最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一四三九號
上 訴 人 丙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 林宇文律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月十日第二審判決（八十八年度上訴字第八六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六０、四六六一、五二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○違反水土保持法及丙○○幫助販賣槍枝未遂、乙○○販賣槍枝未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○違反山坡地保育利用條例及丙○○幫助販賣槍枝未遂、乙○○販賣槍枝未遂部分之科刑判決，改判論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○三人以共同違反於山坡地處理廢棄物之使用行為，其水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，及論處丙○○以幫助未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，暨論處上訴人乙○○以未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，固非無見。
惟按：㈠公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項之規定處罰。此觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明。依原判決事實欄之記載及理由欄之說明（見原判決第十三頁末三行至第十四頁第三行，理由之㈢），上訴人丙○○、甲○○、乙○○係未經該判決附表一所示山坡地所有權人之同意，而擅自在各該他人私有之山坡地上傾倒工程廢棄土等情，倘屬不虛，則上訴人等是否為水土保持法所稱之水土保持義務人，即非無疑。原審未予詳察究明，遽論上訴人等以水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪責，難謂適法。㈡被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件關於上訴人丙○○幫助販賣槍枝未遂及乙○○販賣槍枝未遂部分，原判決係認定：上訴人乙○○於民國八十六年十月十三日，意圖為自己不法之所有，將甲○○及丙○○委託其寄藏保管之具有殺傷力之仿 Walther廠7.65mm半自動手槍之改造手槍一支及具有殺傷力之土造子彈一發（甲○○、丙○○持有槍、彈及乙○○寄藏槍、彈部分，詳理由），侵占入己，並與綽號「偉明」之不詳姓名成年男子，談妥以新台幣（下同）十萬元代價出售前開槍、彈，惟因乙○○在試射該槍時，不慎將滑套損壞，致無法順利交付該槍、彈予綽號「偉明」者，乙○○為此乃委請已定讞之劉良佑向丙○○商調滑套，俾便將該槍修復。丙○○明知劉良佑調取滑套之目的，係在修復具有殺傷力之槍枝出售牟利，仍基於幫助販賣改造槍枝之犯意，將滑套交付劉良佑，嗣劉良祐復轉交乙○○修復該槍，旋於八十六年十月十四日，經警在基隆市○○○路二之五號二樓之十乙○○居處查獲，並起出上開槍、彈等情。而就上訴人乙○○已與綽號「偉明」之不詳姓名成年男子，談妥以十萬元代價出售前開槍、彈一節，係以「卷附之監聽錄音帶所示，被告乙○○於八十六年十月十三日與被告劉良佑之通話內容中，被告乙○○向劉良佑表示有綽號『偉明』之男子向其購買改造手槍，其在試射時該槍滑套爆裂，故委請劉良佑向丙○○調取滑套修復，俾供其販賣之用」，為其論據（見原判決第十七頁倒數第六行至倒數第三行，理由之㈤）。然查上訴人乙○○於撥打電話予劉良祐時，談及販賣槍枝予綽號「偉明」者等通話內容，僅屬其於審判外之自白，雖非不得採為證據，但該項自白，究否與事實相符，仍應就其他必要之證據加以調查。原判決並未調查及說明上訴人乙○○上開已著手於販賣槍枝之自白，是否確與事實相符，即逕採為論處上訴人乙○○販賣槍枝未遂及丙○○幫助販賣槍枝未遂罪刑之基礎，併有應調查補強證據而未調查及證據上理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即丙○○、甲○○持有槍、彈及乙○○寄藏槍、彈）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人丙○○、甲○○持有槍、彈及上訴人乙○○寄藏槍、彈部分，原審係撤銷第一審之科刑判決，改判依八十六年十一月二十六日修正前槍礮彈藥刀械管理條例第十條第三項及其他相關之規定，論上訴人丙○○、甲○○以共同未經許可，無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；論上訴人乙○○以未經許可，無故寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。經核原判決此部分均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日