最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六八二號
上訴人 甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三六四一、三六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○罪刑及丙○○部分撤銷。
甲○○部分不受理。
丙○○部分發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由不受理部分 (即甲○○部分) ：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應予撤銷自為判決。本件上訴人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於民國九十年四月十三日撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑後，甲○○於九十年五月八日具狀提起上訴。惟甲○○已於上訴後之九十一年二月五日因車禍死亡，有台灣屏東地方法院檢察署九十一年二月六日相字第九九號相驗屍體證明書在卷可稽，依首開說明，自應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
發回部分（即丙○○部分）：
本件原判決認定：上訴人丙○○曾於八十二年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年七月二十六日易科罰金執行完畢。自八十二年六月十五日起，仍未經許可，非法持有具殺傷力之槍枝一把（管制編號：0000000000），並於八十八年五月十日，在屏東市寶健醫院，將之借予已判刑確定之涂中文，嗣委託乙○○（乙○○部分詳後述）向涂中文取回後，於八十八年五月二十五日經警查獲等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，改判論處丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：未經許可，「持有」可發射子彈具有殺傷力之槍枝；及未經許可，「出借」可發射子彈具有殺傷力之槍枝，在槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第二項，均定有處罰明文。原判決事實認定，丙○○自八十二年六月十五日起，未經許可，非法「持有」具殺傷力之槍枝一把，並於八十八年五月十日，在屏東市寶健醫院，將之「借予」涂中文，如果無訛，則丙○○除有非法「持有」槍枝之行為外，並有非法「出借」槍枝之行為。仍原判決理由欄，僅就非法「持有」槍枝部分加以論述；關於非法「出借」槍枝之行為，如何論斷？則毫無說明。致其事實之認定，與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。又原判決既明白認定，丙○○有非法「出借」槍枝之行為，而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其最輕本刑為三年以上有期徒刑，屬於強制辯護之案件，丙○○於審判中未選任辯護人，原審未依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，指定公設辯護人為其辯護，亦有疏漏。原判決此部分既有違誤，應認關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分 (即乙○○部分) ：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人係受丙○○之委託，向涂中文取回槍枝，僅係基於幫助他人犯罪之意思為之，非以自己犯罪之意思而持有該槍枝，原判決論以持有槍枝之正犯，顯有違誤。㈡上訴人受丙○○之委託，代為取回槍枝後，適丙○○因另案施用毒品送觀察勒戒中，致無法將槍枝交還丙○○，上訴人乃將之置於屋外之草叢中，已中斷幫助之犯意，原審未予查明，有調查未盡之違法云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑。係依憑乙○○之自白；丙○○及已判刑確定之涂中文之供述；並有涉案之槍枝一把扣案可稽，以為論據。並敘明：①乙○○曾有多次前科，最後一次於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月，於八十五年十二月六日執行完畢。復於八十八年五月間受丙○○之委託，於八十八年五月二十日，在屏東市○○○路旁向涂中文取回丙○○先前出借予涂中文之可發射子彈具有殺傷力之槍枝一把（管制編號：0000000000），而未經許可持有該槍枝。此時，適丙○○因施用毒品送戒治所觀察勒戒中，未能立即交還，乙○○乃將該槍枝置於屏東市○○路五十五之三號其住處旁之草叢中。嗣警方先查獲涂中文，因而循線查獲乙○○，並於八十八年五月二十五日凌晨一時三十分許，在上址草叢中扣得前揭槍枝一把，業據乙○○坦白承認，核與丙○○、涂中文所供情節相符。②扣案之槍枝經送請鑑定結果，係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，金屬槍管已車通，機械性能良好，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年六月十五日刑鑑字第五五一五○號鑑驗通知書在卷可稽。因認乙○○確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為等情綦詳。㈡乙○○受丙○○之委託向涂中文取回前揭具有殺傷力之槍枝時，已非法持有該槍枝，其後復因丙○○施用毒品送觀察勒戒中，未能立即交還，因而將之置於住處旁之草叢中，繼續持有，以等待返還。其非法持有之行為，自屬正犯，非幫助犯。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日