最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六０一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第二０四六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判認上訴人甲○○一行為同時觸犯未經許可寄藏手槍及未經許可寄藏子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣拾萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準。係以上訴人之自白、證人郭志茗、歐明傑及警員羅文漢之證言（分別證述歐明傑陪同郭志茗將扣案槍、彈交付上訴人保管；暨警方自上訴人騎用之機車置物箱內，查獲上開槍、彈之經過），及扣案之手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力之鑑驗通知書，暨卷附之搜索扣押證明筆錄、查證報告等，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。上訴意旨略稱：伊自民國八十五年八月間，受託保管扣案之槍、彈之後，即將之放置於久未騎用之機車內，未曾取出等情，業經原判決調查甚詳，足見上開槍、彈已非在伊之持有中，依司法院院解字第三六三二號解釋意旨，伊之寄藏行為於八十五年八月間，即已完成，本件自應適用有利於伊之行為時法，即八十六年十一月二十四修正公布前之槍礮彈藥刀械管制條例處斷，原判決未說明理由，逕謂本件與上開解釋之情形有所不同，認伊受寄後仍繼續持有該槍、彈至新法施行之後，並無新舊法比較問題，而適用不利於伊之新法論罪，顯有違誤等語。惟按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言。上訴人寄藏上開槍、彈後，縱將之藏置於機車置物箱內，而未曾取出，然該槍、彈既在其事實上得為實力支配下之狀態，自屬在其持有之中。又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏手槍或子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，雖此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍或子彈之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪，於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物係犯罪之狀態繼續，而非行為繼續等旨，乃因占有（單純持有）贓物並不構成犯罪，是二者自不能相提並論。上訴人最初受託寄藏手槍之時間為八十五年八月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十八年四月七日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，原判決認不生新舊法之比較適用問題，而依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項論罪，其說明縱稍欠周詳，然於判決之結果不生影響，仍與所謂判決理由不備或適用法則不當之違背法令情形，並不相當。上訴意旨執以指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日