最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六０四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第二八一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第九一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強制性交未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於強劫而強制性交未遂部分之科刑判決，改判認上訴人即被告甲○○犯強劫而強制性交，未遂、毀損、傷害等罪，依牽連犯之規定，從一重論以強劫而強制性交，未遂罪，處有期徒刑拾伍年，固非無見。惟按：㈠已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，被告係於強劫財物之際，「同時竟心生淫念，押著
甲、乙母女（人別資料詳卷）在二樓主臥室內，邊喝主臥室內冰箱中之飲料，邊命甲、乙母女蹲在電視機前脫光衣服，甲、乙母女不得不從，惟甲女因動作較緩，即遭甲○○以改造九０手槍敲打後腦，且因甲、乙母女被手銬銬住，所著衣服無法完全脫去，甲○○還持尖刀割破乙女之衣服，至甲女身上僅著內衣褲，乙女則僅著內褲止，……，旋將甲、乙母女押到二樓另乙間浴室內，先命甲、乙母女坐在浴缸邊緣，將勾著手銬之鐵鍊另乙端勾在毛巾架上，命乙女將頭轉過去，自己面對著甲女，坐在甲女大腿上，對甲女恫稱如甲女不合作要用刀槍弄甲女下體等語，並以前開尖刀刺甲女左大腿、以前開改造九０手槍敲打甲女頭部，然後用手撫摸甲女胸部，命甲女放水將自己下體洗淨，以遂行其強制性交之目的，幸丁男（甲女之夫，人別資料詳卷），斯時恰好返家叫門，……」等情（見起訴書第三頁第三行至倒數第三行），是關於被告強劫而強制性交未遂之犯行，檢察官已就被告強制性侵害乙女部分一併起訴甚明，原審僅認定被告係基於對甲女強制性交之犯意（見原判決第四頁第八行、第三十頁第八至十七行），予以強劫而強制性交未遂，而對公訴意旨所指被告強制性侵害乙女部分，究應為如何之裁判，竟恝置不論，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。本件被害人丙男（甲女之子）係民國00年出生，為未滿十二歲之兒童，有其人別資料在卷可稽（見偵查卷第六十九頁、第一二五頁）。原判決認定被告於九十年二月一日對該兒童犯傷害罪，竟未依上開規定加重此部分之刑，顯有不適用法則之違誤。再按，對兒童有違反兒童福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄；又高等法院及其分院設少年法庭，少年事件處理法第六十八條第一款、第五條第三項規定甚明。原判決認定被告對兒童丙男犯傷害罪，自屬少年事件處理法第六十八條第一款所列案件，應由原法院少年法庭審理，始稱適法。然依原判決及原審審判筆錄之記載，本件係由原法院普通刑事庭之刑事第二十二庭審判（原判決第四十四頁、原審卷第一七七頁），顯有法院之組織不合法之違誤。㈢懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，刑法關於強盜罪之規定，亦於同日修正公布。被告行為後之法律既已有所變更，原審未及依刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，併應認有判決適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴表示不服，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告不服原審判決，於九十一年一月二十一日提起上訴，關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日
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