最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六二四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年三月初某日，在其經營之坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○○號（無門牌號碼）土地上之「嘉一車床企業社」（工廠）內，受綽號「周仔」及「鐘仔」之不詳姓名成年男子委託，由「周仔」、「鐘仔」者提供製造子彈殼之材料，約定上訴人製造每顆子彈彈殼之代價為新臺幣（下同）二十五元，而基於共同之概括犯意聯絡，由上訴人在上開工廠內，以該工廠之車床機械為工具，而未經許可，製造彈殼一百餘顆交付「周仔」、「鐘仔」者。復於八十五年六月初某日，由綽號「周仔」及「鐘仔」，持均具有殺傷力之制式口徑Ｏ‧三八吋子彈、及土造子彈六‧六０ＭＭ口徑子彈各一顆，至上述「嘉一車床企業社」，委託上訴人以上述二顆子彈為樣品，製造彈頭及彈殼，而將上述子彈二顆交付上訴人，上訴人遂將上述子彈二顆藏放在其工廠辦公室之抽屜內，而未經許可，無故持有之。同月（六月）中旬某日，「周仔」或「鐘仔」中之一人，以電話通知上訴人自備材料製造彈殼組合彈頭，約定製造每顆彈殼、彈頭組合之代價為五十元，上訴人遂於上址未經許可製造三百餘顆彈殼、彈頭組合，並於八十五年六月十八日將上述彈殼、彈頭交付「周仔」及「鐘仔」者。嗣於八十五年六月二十一日下午二時許，在上址為警查獲。並扣押上訴人所製造尚未完成之半成品子彈（彈殼及彈頭組合）十三顆及前開制式口徑Ｏ‧三八吋子彈一顆及土造子彈（送鑑驗業經拆解）一顆（公訴人誤載為二顆均為制式子彈）等情。因而撤銷第一審論處上訴人以共同未經許可，製造彈藥未遂罪刑之判決，改判論上訴人以共同連續未經許可，製造彈藥，未遂罪，科處有期徒刑拾月，扣押之制式口徑０‧三八吋子彈壹顆、土造六‧六０ＭＭ口徑子彈壹顆（已拆解）、彈殼及彈頭組合之半成品拾叁顆，均宣告沒收，固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決認定上訴人係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項之未經許可製造彈藥未遂罪，惟按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項係處罰行為人未經許可而製造彈藥之犯行，即行為人主觀上須有製造彈藥之犯意，客觀上又未受許可而製造，始成立犯罪，縱其彈藥尚未製造完成或無殺傷力，亦屬該條項之罪之未遂犯；然如行為人主觀上並無製造彈藥之意，除其於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例後所製造之彈藥構成部分，合乎內政部依修正後槍砲彈藥刀械管制條例公布之「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」者，得依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例相關條文處罰外，尚難僅以其製造彈藥組成零件部分，即依製造彈藥未遂罪論之。依原判決事實欄所載：上訴人受綽號「周仔」及「鐘仔」之不詳姓名成年男子委託，由「周仔」、「鐘仔」者提供製造子彈殼之材料，約定上訴人製造每顆子彈彈殼之代價為二十五元，或由上訴人自備材料製造彈殼組合彈頭，約定製造每顆彈殼、彈頭組合之代價為五十元等情，並未認定上訴人及其共犯有製造彈藥之犯意，則「周仔」、「鐘仔」與上訴人之主觀犯意究係製造子彈？抑僅係製造彈殼、彈頭而已，並未於事實欄中明確認定，詳為記載，致事實不明，而理由欄中亦未說明上訴人有製造子彈犯意所依憑之證據，逕以上訴人製造彈殼、彈頭之行為，即認係屬製造彈藥未遂，而予以論罪科刑，自嫌判決理由不備。（二）共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原審既認上訴人與「周仔」、「鐘仔」等人係有共犯關係，則其必有犯意之聯絡及行為之分擔，且三人均必須有未受許可製造彈藥之情形，始不足以阻卻違法。然依原判決事實所載：「……而基於共同之概括犯意聯絡，由上訴人在上開工廠內，以該工廠之車床機械為工具，而未經許可，製造彈殼一百餘顆……六月中旬某日，『周仔』或『鐘仔』中之一人，以電話通知上訴人自備材料製造彈殼組合彈頭，約定製造每顆彈殼、彈頭組合之代價為五十元，上訴人遂於上址未經許可製造三百餘顆彈殼、彈頭組合……」等情，似僅指上訴人係未經許可而製造彈殼、彈頭，至於「周仔」、「鐘仔」二人有無未經許可之情形，並不明確，而原判決對上訴人與「周仔」、「鐘仔」間如何有犯意聯絡、行為分擔，事實欄未明白認定，理由內亦未將其憑以認定之證據加以論列，自難為適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。另原審以扣案之制式口徑Ｏ‧三八吋子彈一顆及土造子彈一顆，均係違禁物，扣案之半成品子彈（彈殼、彈頭組合）十三顆、係上訴人所有，供製造犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條之規定宣告沒收，固無違誤。惟原審既認上開扣押物品業經銷燬，並於判決理由中詳為說明，而仍予宣告沒收，似嫌贅餘，更審判決時，應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日