最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六三一號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
丙○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等毀損等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三五六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第六二二七號、第七一０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○毀壞他人建築物及甲○○、乙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即丙○○毀壞他人建築物及甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年四、五月間先後向林麗雯、盧啟明、程名弘購買彼等所有坐落臺南縣永康市○○段三三九之三號土地之應有部分，分別為四百三十九分之一七０、八五、一八四，程名弘並於同年五月二十二日辦理土地所有權移轉登記完畢，甲○○為驅離仍居住於上開土地上之邱煌文一家人，竟不循合法之民事執行程序，逕邀同被告乙○○、上訴人即被告丙○○及姓名、年籍不詳之成年男子十多人，共同基於概括犯意聯絡，由丙○○駕駛挖土機，連續於八十七年五月二十四日上午五時五十五分許、同年月二十七日上午五時三十分許，前往台南縣永康市○○里○○路○○○號邱煌文及其家人之現居地，毀壞邱煌文、邱水路共有並由邱煌文使用之磚瓦房屋、出租與他人之鋼架廠房及邱煌文現住鋼筋磚造房屋之鐵捲門，足以生損害於邱煌文，並以徒手毆打及用類似噴漆、瓦斯噴劑噴灑邱煌文等人眼睛之強暴手段，致邱智玲受有左手臂瘀腫三處、左前臂瘀腫、左手背瘀腫、右手臂瘀腫二處、右手背瘀腫、右小腿挫傷二處瘀腫二處；邱智琪受有左手臂瘀腫、左前臂瘀腫、右手臂挫傷一處瘀腫二處、右前臂瘀腫二處、左膝蓋挫傷、左小腿挫傷、左腳挫傷二處、右大腿瘀腫；邱煌文受有二眼角膜糜爛之傷害，而妨害邱煌文一家人居住自由之權利等情。因而維持第一審法院分別論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續毀壞他人建築物罪刑（甲○○處有期徒刑四年、乙○○處有期徒刑一年，緩刑五年、丙○○處有期徒刑二年）之判決，分別駁回檢察官及甲○○、丙○○就該等部分在第二審之上訴（丙○○另犯業務過失傷害部分之上訴，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。惟查：（一）刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，反覆為數次之實施，各次行為並因而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，若於實施犯行後，因未能完成其犯罪，而再繼續動作，以促成其結果之實現者，則其前後實施之行為，應屬組成該犯罪之各個動作，為單一犯罪行為之接續進行，祇能成立一罪，不能論以連續犯。甲○○供稱：「我於八十七年五月二十四日上午五時五十五分曾到復興路二三二號逕行拆除過，經警方制止之後未拆完，今（二十七）日我又僱用同前之人員前去拆除」（見偵六二二七號卷第十六頁背面）及原判決事實認定：甲○○為驅離仍居住於臺南縣永康市○○段三三九之三號土地之邱煌文一家人，而先後二次前往拆屋，如若皆屬無誤，似意指甲○○第二次前往拆除建築物之行為，乃為完成第一次未能完成之犯罪，則甲○○、乙○○、丙○○先後二次拆除建築物之行為，究係基於概括犯意反覆所為之連續犯？抑或屬為完成一特定犯罪之數個動作？關乎渠等被訴損壞建築物之犯行，究應論以連續犯抑或接續犯，自有深入研求剖析釐清之必要。又刑法第三百五十三條第一項之毀壞建築物罪，係以對於建築物之物質加以破壞，致使其效用全部或一部喪失者為要件，如以毀壞建築物之犯意，著手於毀壞該建築物之行為，而未達使該建築物效用喪失之程度時，則屬同法條第三項之未遂犯。本件原判決認定甲○○、乙○○、丙○○先後二次損壞建築物之行為，乃渠等基於概括犯意所為之連續犯，如若無訛，則渠等各次行為所損壞之標的物為何？已否使該建築物達於效用喪失之程度？攸關各次損壞建築物之行為，應否論以既遂，自應於判決事實欄詳加認定，並於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，原判決就此俱未認定、說明，非但不足為適用法律之依據，亦有判決不備理由之違法。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認事用法有重要關係，在客觀上認為應行調查，且非不易調查或不能調查之證據，如未依法加以調查，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第三百五十三條之毀壞建築物罪，係以毀壞他人所有之建築物或致令不堪使用為要件，故而遭毀壞之建築物是否屬於他人所有、行為人拆除該建築物是否已經所有人授權，關係法律之適用，自屬有調查必要性之證據。甲○○於偵審中一再主張：門牌號碼臺南縣永康市○○路○○○號建築物計分三部分，其中未經保存登記之磚瓦造房屋部分，原係蔡聖宇所有，蔡某死亡後，由其女蔡鳳英繼承所有權，嗣蔡鳳英將其對該物之處分權出讓與林麗雯，林麗雯再將之讓售予甲○○，伊對該磚瓦造建築物有處分權，將之拆除並未違法。並提出臺灣臺南地方法院公證處認證書影本、該建築物房屋稅繳款書影本、蔡鳳英將該建築物出售予林麗雯及林麗雯將之售賣與沈翔之買賣契約書影本為證（見上訴卷第四十頁、第四四頁、第一審卷第三七頁、第三八頁、第四一頁、第四二頁），而核閱以蔡鳳英為納稅義務人之上開房屋稅繳款書影本所載，該課稅房屋又確係台南縣永康市○○路○○○號，則甲○○提出之上開書證，是否屬實？以蔡鳳英為納稅義務人之上開房屋，究係坐落於何處？相關之納稅資料或房屋稅籍紀錄表內曾否為明確之丈量或登載？關乎甲○○、乙○○、丙○○被訴損壞他人建築物之犯罪能否成立，自有向稅捐稽徵機關函查或傳訊證人蔡鳳英查證明白之必要，原判決就與認定事實、適用法律有重要關係之上開證據，俱未調查，顯屬未盡調查能事。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「甲○○逕邀同乙○○、丙○○及姓名、年籍不詳之十餘位成年男子，共同基於概括犯意聯絡，由丙○○駕駛挖土機，連續於八十七年五月二十四日上午五時五十五分許、同年月二十七日上午五時三十分許，前往台南縣永康市○○里○○路○○○號邱煌文及其家人之現居地，毀壞邱煌文、邱水路共有並由邱煌文使用之磚瓦房屋、出租與他人之鋼架廠房及邱煌文現住鋼筋磚造房屋之鐵捲門，足以生損害於邱煌文」，如若無誤，似意指邱煌文現住鋼筋磚造房屋之鐵捲門與上述磚瓦造房屋、鋼架廠房係同時遭甲○○等人損壞，則甲○○等人損壞鐵捲門之行為與損壞建築物之行為，應係以一意思決定發動一行為而侵害數個法益之想像競合犯，此與以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪之牽連犯顯有不同，原判決上開事實認定，與理由說明：「毀壞建築物、毀損器物罪間，有方法結果之牽連關係」，顯然不符，有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○毀壞他人建築物及甲○○、乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之毀損器物部分及與上開損壞建築物牽連犯之毀損器物、傷害、強制等部分，基於審判不可分之原則，均應一併發回。
貳、上訴駁回（即丙○○業務過失傷害）部分：
一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決關於論處丙○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪刑（處有期徒刑八月）部分，駁回檢察官及丙○○就該部分在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：原判決係以邱梁淑燕是因自行誤觸挖土機操作桿致挖土機倒車而受傷，認丙○○並無殺人未遂犯行，惟事發當時梁女既係自行爬上挖土機，則其所處位置能否碰觸該挖土機操作桿？抑或係丙○○擅自操作致生事端，原審未予調查，亦未至現場履勘即行判決，有違採證法則云云。
惟查原判決依憑丙○○之供述、證人吳瑋清、黃文廣之證言及國立成功大學附設醫院出具之邱梁淑燕診斷證明書等證據資料，認定丙○○有其事實欄所載之業務過失傷害犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就告訴人邱梁淑燕及檢察官上訴意旨主張丙○○此部分行為應構成殺人未遂云云，認非可採，予以說明。復列舉事證，說明丙○○之過失行為與邱梁淑燕所受傷害間有相當因果關係及丙○○係從事駕駛挖土機業務之人。從形式上觀察，原判決並無採證違反證據法則之違背法令之情形。再者原判決係依憑證人吳瑋清、黃文廣於偵審中分別證稱：「看到邱家之人在阻止挖土機，邱梁淑燕則坐在履帶上，手則到處撥動，好像要阻止挖土機之動作，結果被捲入履帶」、「我見邱梁淑燕有將手往司機方向撥，車子就倒退了，當初我等喝令丙○○停止拆除，裘某就靜靜坐在那裡」、「她自己爬上去的（指爬至挖土機履帶上），他（指丙○○）當時坐在駕駛座有看她（指邱梁淑燕）自己撥弄操作桿弄到的，挖土機本來就停止了，她爬上用手撥弄結果她人被捲進去」（吳瑋清部分，見偵字七一０四號第五一頁、第一審卷第一三六頁背面、原審卷第七八頁正背面）、「我有看到邱梁淑燕坐在履帶上，有見她的的手往司機方向撥」（黃文廣部分，見第一審卷第一三六頁），認定丙○○駕駛之挖土機所以突然倒車將邱梁淑燕捲入該挖土機履帶下，係因邱梁淑燕誤觸操作桿之故，並以：「丙○○係從事操作挖土機業務之人，對該機械之危險性應知之甚稔，既已見邱梁淑燕坐在履帶上隨意撥弄，自應立刻將其操作之挖土機熄火注意防範意外發生，詎其竟應注意能注意而不注意，致邱梁淑燕不慎撥到操作桿啟動倒車而受傷」，說明丙○○就邱梁淑燕所受之傷害，應負業務過失責任。原審審判長於審判期日復以提示吳瑋清、黃文廣筆錄之方式，對吳瑋清、黃文廣前開證言踐行調查證據程序，則原審顯非未就該挖土機突然倒車是否係邱梁淑燕誤觸操作桿造成乙事，加以調查。至於原審於調查、審理中雖未履勘現場，惟前述挖土機是否係因邱梁淑燕誤觸操作桿始突然倒退，並非以履勘現場為必要之方法，原審綜合其調查證據之結果，認定該挖土機係因邱梁淑燕誤觸操作桿而倒退，乃無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。況且檢察官於原審從未聲請履勘現場，其至法律審之本院始執此爭執，自非合法之第三審上訴理由。檢察官就原判決關於丙○○業務過失傷害部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄所載，檢察官就邱梁淑燕受傷部分，雖係以刑法第二百八十四條第二項之業務過失傷害罪名，將丙○○提起公訴。惟其據邱煌文、邱梁淑燕之聲請，對第一審判決全部提起上訴時，於上訴書內記載：「茲據告訴人邱煌文等人具狀請求上訴，略以：被告等人之行為顯係殺人未遂而非僅業務過失傷害，原判決認事用法有未當之處（其餘如上訴狀所述）。經核閱上開聲請人所述事項，認其聲請上訴尚非無理由，爰附送原聲請狀，並引用上述理由提起上訴」（見原審卷第十頁），則檢察官顯已對原起訴之業務過失傷害罪名有所爭執，主張丙○○此部分行為，應構成刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪名，而殺人未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，並非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，是原判決關於論處丙○○從事業務之人因業務上之過失傷害人罪刑部分，檢察官尚非不得對之提起第三審上訴，附此敘明。
二、丙○○上訴部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。丙○○業務過失傷害部分，原判決係依刑法第二百八十四條第二項之業務過失傷害罪名論處丙○○罪刑，經核該罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日