最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六三二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
戊○○被 告 乙○○
己○○庚○○甲○○丁○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年十二月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四五○八、四七三七、四八一七、四九三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即丙○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○、戊○○，與被告乙○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○及賴信益、李健良（以上二人另案審結），暨其他不詳姓名之人共約十餘人，於民國八十九年三月三十一日晚十一時許，前往台南市○○路○○號「黃金九九九ＫＴＶ」二二五號包廂唱歌。另曾哲彬、林文上等人亦在該店二二七號包廂唱歌。翌日上午一時三十分許，林文上之友人潘柳吉在二五五號包廂門口，向丙○○借錢，林文上經過，誤以為潘柳吉與丙○○吵架，遂上前詢問。因雙方口氣不好而引發口角，丙○○即出手毆打林文上。而戊○○、乙○○、賴信益、己○○、丁○○及其他不詳姓名者，見丙○○與人發生衝突，亦均基於共同傷害之犯意聯絡，衝出包廂追打林文上。林文上見狀，乃往店外逃跑，丙○○等人則一路追打。斯時曾哲彬見林文上遭追打，即追出欲使林文上免遭毆打。雙方至該店停車場時，林文上失足倒在地上，丙○○等人仍對林文上拳打腳踢，或以安全帽、麥克風毆打，乙○○並拾起停車場機車上之機車大鎖揮打。惟於混亂中眼鏡掉落地上，而經曾哲彬將該機車大鎖搶下，林文上乃趁機逃跑，眾人仍陸續追打，直至林文上不支倒地方罷手。在場之曾哲彬目睹林文上受傷倒地，對丙○○等人之行為甚感憤怒，乃持其搶自乙○○之機車大鎖，朝正欲離去之丙○○身上毆打。戊○○、賴信益、庚○○、甲○○、丁○○、李健良及綽號「池仔」之不詳姓名男子等見狀，乃萌共同傷害之犯意聯絡，回頭追打曾哲彬，其中甲○○以麥克風毆打之，丙○○被毆倒地後，則隨地撿拾安全帽一頂揮舞，欲將曾哲彬所持之機車大鎖打落，戊○○欲阻擋曾哲彬持機車大鎖揮打丙○○，乃出手自曾哲彬手上搶下機車大鎖，詎丙○○、戊○○更萌生殺人之不確定故意，明知以安全帽或機車大鎖用力重擊人之頭部極易致死，且對死亡結果之發生，亦不違背其本意，二人竟分別持安全帽、機車大鎖反擊，並對曾哲彬頭部要害重擊，經數分鐘後見曾哲彬不省人事，眾人始倉皇逃離現場。而林文上、曾哲彬二人經送醫急救，林文上受有頭皮及左耳撕裂傷等傷害；曾哲彬則四肢有多處外傷，更因頭部外傷、頭骨破裂、頸椎骨折，陷入深度昏迷，迄同年四月五日上午九時三十分許，因衝擊性顱腦鈍力損傷、合併多處顱骨骨折，導致腦挫傷及硬腦膜下腔血腫，不治死亡等情。因而撤銷第一審判決關於丁○○傷害林文上及丙○○、戊○○、乙○○、己○○部分，改判分別論處丙○○、戊○○共同殺人（丙○○處有期徒刑十二年、戊○○處有期徒刑十四年）及共同傷害人之身體（丙○○處有期徒刑一年二月、戊○○處有期徒刑一年二月）罪刑（丙○○應執行有期徒刑十三年、戊○○應執行有期徒刑十五年）；乙○○、己○○、丁○○共同傷害人之身體罪刑（乙○○處有期徒刑一年二月、己○○處有期徒刑一年、丁○○處有期徒刑一年）。並維持第一審判決關於論處庚○○、甲○○共同傷害人之身體罪刑（庚○○處有期徒刑一年、甲○○處有期徒刑一年二月）及丁○○共同傷害人之身體罪刑（即傷害曾哲彬部分，處有期徒刑一年，與撤銷改判部分，定應執行有期徒刑一年六月），駁回檢察官就此等部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審判期日之訴訟程序專以筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定，而第二審法院審判長依刑事訴訟法第九十四條規定訊問被告後，應命上訴人陳述上訴要旨，復於同法第三百六十五條規定甚明。本件依卷內審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日僅命為上訴人之檢察官陳述上訴要旨，並未命為被告之上訴人丙○○、戊○○、乙○○等人陳述上訴要旨（見原審卷第一四三頁），其所踐行之訴訟程序顯非合法，則基此程序所為之判決，自屬違背法令。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法關於刑事犯罪之故意，係採希望主義，行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使之發生兩要件時，為直接故意，若非明知並有意使之發生，而係對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生又不違背行為人本意時，則為間接故意（即不確定故意），二者要件並非相同，不可不辨。依原判決理由說明，顯認定丙○○、戊○○係以不確定之共同殺人故意遂行殺害曾哲彬之犯行（見原判決第二一頁第八行至第十四行），此與其事實記載：「丙○○、戊○○明知以安全帽或機車大鎖用力重擊人之頭部極易致死」，顯非一致，有判決理由矛盾之違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決主文諭知及理由說明，丙○○、戊○○應係殺害曾哲彬犯行之共同正犯（見原判決第二四頁第十、十一行），惟其事實欄就丙○○、戊○○是否有共同殺害曾哲彬之犯意聯絡，却未為認定，自不足為適用法律之依據。又原判決事實認定：戊○○因見曾哲彬持機車大鎖毆打丙○○，始與賴信益、庚○○、甲○○、丁○○、李建良及「池仔」等人共萌傷害曾哲彬之犯意，追打曾哲彬，嗣於搶下曾哲彬手持之機車大鎖後，始又萌生殺害曾某之不確定故意，持該機車大鎖毆打曾哲彬致死，如若無誤，顯意指戊○○在毆打曾哲彬過程中，曾先後以傷害及不確定殺人兩種犯意遂行其犯罪行為，則該二犯意間，是何關係﹖應如何適用法律，原判決俱未說明，顯屬理由不備。（四）依原判決事實記載及理由說明，其認定本件事故發生之原因及其經過係潘柳吉在黃金九九九KTV 二五五號包廂門口向丙○○借錢，林文上經過，誤以為其友人潘柳吉與丙○○吵架，遂上前一探究竟，因雙方口氣不好引發口角，戊○○、乙○○、賴信益、己○○、丁○○等人見丙○○與人發生衝突，乃共同追打林文上至不支倒地。而在場之曾哲彬目睹林文上受傷倒地後，對丙○○等人之行為甚感憤怒，乃持其搶自乙○○之機車大鎖，朝正欲離開之丙○○身上打去，致丙○○倒地，戊○○、賴信益、庚○○、甲○○、丁○○、李健良及綽號「池仔」之男子見狀，才另起共同傷害之犯意聯絡，回頭追打曾哲彬，戊○○於傷害曾哲彬之過程中，復另與丙○○共萌殺害曾哲彬之不確定故意，分持機車大鎖、機車安全帽毆擊曾某頭部要害，致曾哲彬因衝擊性顱腦鈍力損傷、合併多處顱骨骨折，導致腦挫傷及硬腦膜下腔血腫，不治死亡。並據此事實認定說明：「丙○○、戊○○、丁○○等人就所為加害林文上、曾哲彬之行為有其先後及各行為之獨立性，蓋其等最先只因與林文上起衝突，僅有傷害林文上之犯意，非自始即包括以一行為傷害林文上及曾哲彬之犯意，嗣林文上倒地後，在場之曾哲彬目睹林文上受傷倒地，對丙○○等人之行為甚感憤怒，持其搶自乙○○之機車大鎖，朝正欲離開之丙○○身上打去，丙○○倒地，丙○○、戊○○、丁○○等見狀，始另行起意反擊追打曾哲彬」。惟原判決援引為判決基礎之戊○○、乙○○、己○○、庚○○、丁○○、甲○○、賴信益、李健良等人之供述，或未明顯區隔林文上、曾哲彬受害之先後，或未敘及曾哲彬被毆係戊○○等人毆打林文上後，因獨立之原因介入而另行起意所為。賴信益於偵查中復供稱：「大家就追去停車場，大家都在打被害人曾哲彬、林文上」（見原判決第六頁至第十三頁）。則原判決未詳細說明對上引卷內證據資料如何取捨及為上開事實認定所憑之證據及理由，僅以：「本院如上所述」、「本院調查所得之細節」等空泛之詞，兼採並非完全相符之前開供述，作為認定上開事實之基礎，有理由不備及證據上理由矛盾之違法。再者林文上於警訊、偵查及第一審供稱：「曾哲彬因為我到廁所太久，出來看我，在走廊看到我，問我幹什麼，對方的人，疑為我們要找碴，便問一句要幹什麼就打過來，我和曾哲彬被打就一起往外跑，在停車處被對方追上，對方手持不明東西一直打我們，直到曾哲彬躺在地上滿身是血，對方才散去」、「曾哲彬出來上廁所，就問我為何那麼久未進包廂，我說在與朋友在說話，曾哲彬就向我說不要亂來，阿吉的朋友以為曾哲彬在說他們，就打了過來，我們二人在KTV 走廊上就被阿吉的朋友打，我叫曾哲彬先離開，他們就一直打我，曾哲彬就過來幫我，之後我跑到停車場，他們追至停車場，曾哲彬也跟著跑到停車場，到停車場就有人拿機車大鎖、安全帽及麥克風打我的頭，我倒地看到曾哲彬在被打，他也被機車大鎖、安全帽打頭部」、「在包廂外，他們就打過來了，有四、五個人衝出來，原本是打我，曾哲彬看到我被打，也跟著加入，後我與曾哲彬都被打，我們就跑，一直到對面黃金拍檔停車場，他們也一直追，我被打得倒下來，曾哲彬也倒下來，他們看我們都沒有反抗能力就走了」、「我發現曾哲彬倒在我旁邊，他們還是用腳踢我們二人」（見相驗卷第四頁、偵四五０八號卷第一０九頁背面、第一一０頁、第一審卷第二九二頁、第二九三頁），如若無誤，似意指丙○○等人係分別於同時同地圍毆伊與曾哲彬，嗣尾追至黃金九九九KTV 停車場後，仍續行毆打，則丙○○、戊○○、賴信益、丁○○毆打曾哲彬、林文上，究係基於共同犯意，同時同地毆打二人之想像競合犯﹖抑或如原判決所認定之分別起意應分論併罰？關係法律之適用，自有詳細勘驗事發現場之監視錄影帶查證明白之必要。又原判決理由說明：「丙○○、戊○○二人，雖因友人潘柳吉與林文上偶發口角而起衝突，且與曾哲彬素無仇隙，然觀諸伊等分持安全帽及機車大鎖，合力連續重擊曾哲彬頭部，此將致曾哲彬死亡，應為伊等所能預見；乃竟在多名不詳姓名友人高喊打死他助勢下，分持安全帽及機車大鎖連續猛擊曾哲彬頭部，迄曾某倒地不起始肯罷手，足見行為當時，其等已預見可造成曾哲彬死亡之結果，對此結果之發生不違本意，而有殺人之犯意」，如若無誤，似意指事發當時尚有多人在場高喊：「打死他」，則究係何人為上開煽動之言語？渠等就丙○○、戊○○之殺人犯行，有無犯意聯絡及行為分擔﹖庚○○、甲○○、丁○○除參與毆打曾哲彬外，曾否參與此部分行為？攸關檢察官上訴意旨主張曾哲彬係遭丙○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人共同殺害能否成立、庚○○、甲○○、丁○○、乙○○就曾哲彬之死亡結果應否共同負責及曾哲彬被殺死亡部分除丙○○、戊○○外，是否另有共犯，自有詳加查證根究明白之必要。以上，或係檢察官或戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又本件起訴書雖認庚○○、甲○○、丁○○對曾哲彬僅有傷害之犯意，而以刑法第二百七十七條第一項傷害罪名提起公訴，惟第一審判決就此等部分分別論處庚○○、甲○○、丁○○傷害罪刑後，檢察官提起第二審上訴所提出上訴書，已載明：「茲據被害人曾錦桂（曾哲彬之母）具狀請求上訴，略以：被告等因細故即糾眾打死曾哲彬，且未與告訴人和解，其等惡性重大，原審量刑顯然過輕，經核尚非無理由，乃附曾福山（曾哲彬之父）、曾錦桂之聲請上訴狀，提起上訴」，而曾福山、曾錦桂之聲請上訴狀內復載明：被告等全在案發現場，均認知有人拿安全帽、機車大鎖打曾哲彬頭部，足以致人於死，乃基於共同犯罪之意思聯絡，且均有毆打曾哲彬，應論以共同殺人罪（見原審卷第三六至三九頁）。則檢察官提起第二審上訴時，顯已認庚○○、甲○○、丁○○對曾哲彬亦有殺人之犯意，應改論渠等以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，該罪既非不得上訴於第三審之案件，檢察官就原判決論處庚○○、甲○○、丁○○傷害（即傷害曾哲彬）罪刑部分，自得提起第三審上訴。至於原判決關於論處丙○○、戊○○、丁○○傷害林文上部分，認係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，雖不得上訴於第三審法院，惟檢察官及丙○○、戊○○已就該部分及併合處罰得上訴第三審之殺害曾哲彬部分一併提起上訴，本院復認二者間是否有裁判上一罪關係，事實尚欠明確。原審確定事實與適用法令之當否既有不明，應一併發回，附此敍明。
二、上訴駁回（即己○○）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄所載，檢察官僅就己○○傷害林文上部分，以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪名，提起公訴，至於曾哲彬被毆死亡部分，起訴書則認己○○未參與，故未將己○○列為該部分事實之被告提起公訴請求判決，嗣第一審判決就己○○被訴傷害林文上部分，論處己○○刑法第二百七十七條第一項之傷害罪刑後，檢察官據曾哲彬父、母曾福山、曾錦桂之聲請提起第二審上訴時，僅指摘己○○應就未經起訴之事實共同負責（即曾福山指述己○○共同殺害曾哲彬部分）及第一審判決量刑過輕，並未對第一審判決就己○○傷害林文上部分所論處之傷害罪名加以爭執，其後於上訴審審判期日復為相同之陳述，是檢察官在上訴審言詞辯論終結前，既未就起訴書內己○○部分所載之傷害起訴法條有所爭執，而依確認之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件。原判決復已就己○○未參與毆打曾哲彬之行為，就曾哲彬被毆受傷部分，有犯意聯絡及行為分擔者，係庚○○、甲○○、丁○○、賴信益、李健良、綽號「池仔」及其他不詳姓名之人，殺害曾哲彬部分，有犯意聯絡及行為分擔者係丙○○、戊○○等事實，列舉事證，詳加說明。是己○○被訴傷害林文上部分，原審既依刑法第二百七十七條第一項傷害罪論處罪刑，而該罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日