最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八五三號
上 訴 人 丁○○
丙○○乙○○甲○○右 一 人選任辯護人 張慶宗律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月二十六日第二審判決（九十年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五０一、六九０、一七七四、二一四九、二九六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○及丁○○意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍暨盜匪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜他人財物，而以乙○○單獨意圖為自己不法之所有，於民國八十九年十二月二十六日凌晨二時許，持客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之鐵製螺絲起子一支，在台中縣大里市○○路○○○號前，竊取廖榮木所有ＪＩＡ｜八七一號機車車牌0面，懸掛在其所有機車上作為強盜工具。並由乙○○於八十九年十二月二十七日十三時三十分許，在台中市○○路中國醫藥學院天橋附近，以恐嚇他人為詞，向上訴人丁○○借槍供行搶使用，而丁○○明知乙○○借槍係供犯罪之用，竟仍將其前自傅錦盛處受寄擁有之以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支、西班牙ＬＬＡＭＡ廠製ＭＡＸ｜Ⅱ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣及子彈）借予乙○○。乙○○、丙○○取得上述槍彈後，即先前往台中市○區○○○街○○號附近勘查作案及逃逸路線。旋於八十九年十二月二十七日十四時四十五分許，由乙○○駕騎前開懸掛竊得之ＪＩＡ｜八七一號車牌之機車後載丙○○，分持向丁○○借得之槍彈，頭戴黑色全罩式安全帽，至台中市○區○○○街○○號國群實業有限公司（下稱國群公司）門口埋伏，待三信商業銀行（下稱三信銀行）營業部行員陳坤旭向國群公司收取貨款現金新台幣（下同）八十八萬九千零五元及支票、存摺、代收票據簿、帳冊、圓戳、印戳、印泥、紙條、皮包、提存款單等物裝進手提袋內，將手提袋放入停在該公司前之ＭＶ｜六五八七號自小客車內右前座，準備進入駕駛座時，先由丙○○持槍朝地面射擊二發子彈，並抵住陳坤旭頭部，以強暴手段致使陳坤旭不能抗拒，再由乙○○進入車內劫取裝有現金等物之手提袋放置機車腳踏板上，得手後共乘機車往台中市○○街、雙十路方向逃逸，並將該竊得之車牌棄置在台中市○○街旁，乙○○在強盜過程中不慎遺落內裝子彈之彈匣一個在該ＭＶ｜六五八七號自小客車內。後乙○○於八十九年十二月二十七日十五時三十分許，在台中市莒光新城停車場，將借得之上述槍彈交還丁○○，丁○○清點後發現短少子彈及彈匣，而加以詢問，乙○○始將上情告知丁○○，並將強盜所得之其中二十萬元分給具贓物認識之丁○○（收受贓物業經判處罪刑確定），其餘現金則由乙○○、丙○○朋分花用一空，另支票等物，除查獲發還三信銀行者外，均經二人燒燬滅失。丁○○因缺錢花用，聽聞台中市肉品市場係現金交易，有運鈔車接運現金，竟企圖強盜運鈔車財物，多次前往台中市○○路○號台中市肉品市場勘查，並購買作案用頭套、手套，復單獨基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十九年十二月十八日及十九日凌晨三、四時，在台中縣東勢鎮東勢國小後面停車場，持客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之鐵製一字型螺絲起子一支，竊取不詳姓名者所有之不詳車號自小客車及利雪英所有Ｙ３｜六一０三號廂型車，又於八十九年十二月二十九日凌晨，在台中市○○○○街○○○號對面路旁，持客觀上具行兇危險性，可供兇器使用之鐵製扳手一支，竊取洪堯靖所有Ｈ４｜０八二六號自小客車車牌0面；及在台中市○○路旁竊取新興測量有限公司所有ＨＺ｜一七三九號自小客貨車車牌0面。得手後將ＨＺ｜一七三九號車牌懸掛在該竊得之廂型車上，Ｈ４｜０八二六號車牌則懸掛在該竊得之自小客車上，作為強盜工具。另邀請上訴人甲○○參與作案，甲○○同意後即與丁○○基於共同犯意聯絡，依丁○○之指示，先於八十九年十二月二十日，委請不知情之林文平至台中市○○路、進化北路口附近之加油站，購得五公升裝之汽油二桶，放置在台中市○○路○○○號地下室樓梯間備用。再於九十年十二月二十四日，在丁○○竊得之廂型車內貼用黑色壁報紙及隔熱紙作為掩飾。又託請不知情之林文平代為租用廂型車，林文平受託後，即於八十九年十二月二十六日二十一時十分許，以其女友陳香如名義向台中市○○路○段四之三號黃裕舜經營之慶鴻租車行，租用一輛Ｘ３｜七四三六號廂型車，開往台中市○○路、梅川東路口紐約廣場大樓前交給甲○○，作為接應工具。丁○○旋又邀請乙○○、丙○○二人參與作案，乙○○、丙○○亦因缺錢花用，乃承前強盜三信銀行行員陳坤旭之概括犯意，而與丁○○、甲○○共同意圖為自己不法所有，由甲○○於八十九年十二月二十九日十一時三十分許，將租來之Ｘ３｜七四三六號廂型車及購得之汽油先行放置台中市○○街、太原路口附近，再駕駛懸掛Ｈ４｜０八二六號車牌之自小客車至台中市肉品市場圍牆邊接應把風，另丁○○則提供以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍、西班牙ＬＬＡＭＡ廠製ＭＡＸ｜Ⅱ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍各一支（內均裝子彈），作為作案工具，並將頭套、手套發給乙○○、丙○○使用，準備完成即由丁○○駕駛該懸掛ＨＺ｜一七三九號之廂型車，載同乙○○、丙○○前往台中市肉品市場停車場內埋伏，並各持一支制式手槍，戴上頭套、手套伺機而動。迨八十九年十二月二十九日十五時四十五分許，俊邦保全有限公司（下稱俊邦保全公司）運鈔保全人員賴文貴、張惟閔及台中市第一信用合作社（下稱台中一信）行員宋隆清護送內裝現金九百零五萬元及傳票、支票、文件等物之帆布袋（賴文貴持有該帆布袋），欲進入由李基傳駕駛之運鈔車時，衝出廂型車開槍射擊，致張惟閔右手掌受有槍傷，賴文貴右手、左小腿中彈倒地，受有左腓骨開放性骨折、右大腿開放性傷口之傷害（傷害部分未據告訴），並由丙○○持槍控制司機李基傳，以強暴脅迫手段，致使賴文貴、張惟閔、宋隆清、李基傳不能抗拒，再由乙○○劫取賴文貴手中之帆布袋。得手後三人朝預定逃逸路線，攀越圍牆坐上由甲○○駕駛之上開懸掛Ｈ４｜０八二六號接應車輛，開往台中市○○路、錦和街口附近，由乙○○將該手提袋搬入預放該處之Ｘ３｜七四三六號廂型車，丙○○及甲○○則將該懸掛Ｈ４｜０八二六號自小客車開至錦和路、錦和東街口附近，潑灑事先預備之汽油，點火燒燬該自小客車湮滅罪證後，迅即坐上丁○○駕駛之Ｘ３｜七四三六號自小客車逃離現場，沿台中市○○路往軍功路、精武路、電台街、雙十路，至英才路、梅川西路口附近，甲○○分得一百三十萬元先行下車，至英才路、民權路附近，乙○○、丙○○亦各分得五十萬元下車，其餘強盜所得財物及作案用之槍械均由丁○○處理（甲○○分得之一百三十萬元嗣後交回一百萬元給丁○○，四人強盜所得財物，除自甲○○、丁○○處分別起出之三十萬元及十四萬九千七百元外，均已花用一空，其餘傳票、支票、文件等物，亦經燒燬滅失）等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人丁○○意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍及依想像競合犯及牽連犯關係，從重論處共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，致使不能抗拒，而取他人之物罪刑；論處上訴人丙○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，致使不能抗拒，而取他人之物罪刑（丙○○累犯）；論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。又違禁物，不問屬於犯人與否，均應沒收，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。原判決事實就上訴人丁○○明知乙○○借槍係供犯罪之用，竟仍將其前自傅錦盛處受寄擁有之以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍及西班牙ＬＬＡＭＡ廠製ＭＡＸ｜Ⅱ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍各一支（含彈匣及子彈）借予乙○○。乙○○、丙○○取得上述槍、彈後，於八十九年十二月二十七日十四時四十五分，在台中市國群公司門口劫取三信銀行行員陳坤旭向該公司收取之貨款八十八萬九千零五元及支票等財物後，於同日十五時三十分許將借得之上述槍、彈交還丁○○等情，一、二審均未敘及丁○○借予乙○○之子彈究有若干？於丙○○持槍朝地面射擊二發子彈後，尚餘若干？一審法院判決時，其主文諭知口徑９ｍｍ制式半自動手槍子彈捌顆（發）沒收，難謂有事實之根據。原判決未予糾正，竟予維持，顯屬違法。又原判決記載九十年一月二日凌晨一時四十分，由上訴人甲○○帶警起獲如原判決附表一編號１所示之制式手槍三支、子彈八發；同日二十時三十分起獲如原判決附表一編號２所示之美製霰彈槍一支、子彈三十發及美製轉輪手槍二支、子彈九發；同年月十七日十七時三十分，經警扣得如原判決附表一編號３及附表二所示之制式手槍三支、子彈二百八十發；同年月十八日四時三十分，起獲如原判決附表一編號４所示之制式手槍四支、子彈二十三發。其後又經警陸續起獲如原判決附表一編號５至８所示之手槍共十一支、子彈共六百六十八發；同年三月八日另起獲美製四五手槍及轉輪手槍各一支、子彈四發。但理由內僅說明扣案之以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ９４１ＦＢＬ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支、西班牙ＬＬＡＭＡ廠製ＭＡＸ｜Ⅱ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支、口徑９ｍｍ制式半自動手槍彈十六顆（含彈匣一個），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。其餘之槍枝及子彈同屬違禁物，均未依刑法第三十八條第一項第一款、第二項諭知沒收，亦未說明不予諭知沒收之理由，自有判決不載理由之違法。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項規定，意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑，併科新台幣五千萬元以下罰金。對於此項併科罰金之規定，法院並無選科之裁量權。一審判決既認定上訴人丁○○意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍，依該條例第七條第三項判處丁○○無期徒刑，褫奪公權終身，但未為併科罰金之諭知，原判決竟仍予維持，自有判決不適用法則之違背法令。㈢、懲治盜匪條例，業經總統於九十一年一月三十日明令廢止，同日公布修正刑法相關條文，自同年0月0日生效，上訴人等行為後法律已有變更，原判決未及比較適用，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○、甲○○及丁○○意圖供他人犯罪之用，而未經許可出借手槍暨盜匪部分，均有撤銷發回更審之原因。又上訴人等不另為不受理諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日