最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八七八號
上訴人 丙○○
乙○○丁○○
甲 ○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月九日第二審判決（九十年度上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四五五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○與上訴人乙○○係兄弟關係，分別擔任高雄籍「昇慶富號」漁船船長、輪機長，竟與不詳年籍張姓成年男子基於私運管制物品進口犯意之聯絡，以新台幣（下同）十萬元代價，受僱於不詳年籍張姓成年男子，丙○○、乙○○乃於九十年四月十一日早上十時二十時許，駕駛「昇慶富號」漁船，自台南市安平漁港安檢站報關出港，於同年四月十二日晚上八時許，至北緯二三度，東經一一九度十五分澎湖七美南方公海處，從不詳商船接駁載運附表所示完稅價格共計二百四十八萬三千九百元未貼專賣憑證未稅洋菸，藏放於該船機艙後密窩中，準備運往外傘頂洲交予竹筏，接駁上岸，惟因風浪太大，乃於同年四月十三日清晨五時四十分許，改由台南安平漁港安檢站報關入港，並停靠於台南市安平漁港漁市場加冰場旁等待接駁；上訴人丁○○、甲○，與年籍不詳綽號「阿清」及「阿草」之成年男子基於運送私運管制物品犯意之聯絡，各以二千元代價，受僱於年籍不詳綽號「阿清」及「阿草」成年男子，由丁○○、甲○至「昇慶富號」漁船，擔任搬運未稅洋菸搬運工，將未稅洋菸自該船密窩中搬運至船艙上；嗣於同日早上六時三十分許，被警當場查獲，並扣得附表所示未稅洋菸，共計一萬五千七百條（十五萬七千包）等情。因而維持第一審論處上訴人丙○○、乙○○均共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑及論處上訴人丁○○、甲○均共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條（見本院六十七年四月十八日、六十七年度第四次刑事庭庭推總會決定）。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條已規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法及其他有關法律。」則違反懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，自應援引該條例第十一條，無引用刑法第十一條規定之餘地。本件第一審判決分別認定丙○○、乙○○為犯懲治走私條例第二條第一項罪之共同正犯，另丁○○、甲○均成立同條例第三條第一項之罪，亦為共同正犯，惟於論結欄並未引用懲治走私條例第十一條，竟誤引刑法第十一條前段，原審未為糾正，仍予維持，同有判決適用法則不當之違誤。二、沒收為從刑，應附屬於主刑，如主刑所適用之特別刑法無沒收之規定時，自應適用普通刑法之規定，不容割裂適用其他法律。依原判決之認定，上訴人等所為分別犯懲治走私條例第二條第一項及第三條第一項之罪，並無同時另犯台灣省內菸酒專賣暫行條例罪之情形，其就扣案未稅洋菸未依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，竟依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條諭知沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。三、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件上訴人丙○○、乙○○被訴走私部分，檢察官起訴書認係犯懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌，第一審變更檢察官起訴書所引適用之法條，改論以同法第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，原判決予以維持，而依原審九十年十二月十日訊問筆錄及九十年十二月二十六日審判筆錄之記載，原審對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對上訴人等告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知變更後之新罪名，依上揭說明，其訴訟程序自難謂無瑕疵。又扣案未稅洋菸，其中MI
LD SEVEN 共一萬三千二百條，完稅價格為一百八十七萬四千四百元，另DAVIDOFF CLASSIC 共二千五百條，完稅價格為六十萬九千五百元，有卷附財政部高雄關稅局函送之查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表可稽（見第一審卷第三十二、三十三頁），原判決附表記載上開MILD SEVEN洋菸之完稅價格為六十萬九千五百元，另DAVIDOFF CLASSIC 洋菸之完稅價格為一百八十七萬四千四百元，與卷內證據資料不符，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日