最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八八五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年三月十五日凌晨零時至一時許，與梁大駿（業經原審法院判處罪刑確定）及綽號「黑龍」、「保川」、「陳慶豪」（音譯）之不詳真實姓名成年男子，同至台北縣永和市○○路○○○號天王星ＫＴＶ聚會喝酒作樂，因不滿坐枱小姐之服務態度，而與該店經理發生爭執，上訴人乃與梁大駿謀議掀翻該店內之桌子洩怒並欲對該店開槍示威，二人謀議既定，上訴人、梁大駿隨即在該店內掀翻桌子後（毀損部分未據告訴），旋於當日四時三十分許結帳離去，上訴人即駕駛「保川」所有不詳車牌號碼之自小客車，內載梁大駿及綽號「黑龍」、「保川」、「陳慶豪」等人，前往台北縣深坑鄉文山保齡球館，梁大駿下車取出一年前得自謝文斌（已死亡）而意圖供自己犯罪之用而非法持有可供軍用之比利時製白朗寧（ＢＲＯＷＮＩＮＧ）口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）乙支（含彈匣乙個）及可供軍用之上開手槍用之子彈三顆後，上訴人即駕駛不詳車號之自用小客車，梁大駿乘坐於該車之右前座，綽號「保川」、「黑龍」及「陳慶豪」者則坐於後座，於同日凌晨四時五十五分許返回上址一樓店門外，上訴人乃減速慢行並維持引擎發動，上訴人與梁大駿二人明知持槍朝店內射擊，有射中店內人員致死之可能，渠二人雖有此認識，仍執意開槍示威，渠二人乃基於不確定之殺人犯意之聯絡，由坐於右前座之梁大駿持上開槍彈對著上開天王星ＫＴＶ一樓店內連續射擊二槍，適巧該店之服務生魏至良正在一樓店內欲走出店門準備將垃圾攜至福和橋下丟棄，因而打中魏至良之左下胸與左上腹間之要害及右手掌，致魏至良受有左下胸及左上腹貫通性槍彈傷合併左胸第八、九、十肋骨折、血氣胸、腹內出血、左肺橫膈及脾臟破裂，右手第二、三、四指貫通性槍彈傷合併發放性指骨及指關節骨折及循環障礙，經該店職員發現及時送醫始免於死。梁大駿於行兇後，由上訴人開車載其一同逃離現場。嗣於八十四年四月六日十七時許，上訴人向警方投案，經警於同日二十二時四十分，在台北縣深坑鄉深坑子九巷二之一號查獲梁大駿，並扣得梁大駿未經許可無故持有之比利時製ＢＲＯＷＮＩＮＧ白朗寧口徑九厘米制式半自動手槍乙支（含彈匣乙個）、九厘米口徑制式子彈乙顆等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯，從一重論處上訴人以共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：刑法第十三條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。此即學理上謂為不確定故意、間接故意。原判決認定上訴人與梁大駿基於不確定之殺人犯意聯絡，係以「按持槍朝店內射擊，有可能會擊中店內之人員，應為被告及梁大駿所明知，而店內之人員若遭子彈擊中，有可能產生死亡之結果，亦應為被告與梁大駿所明知，渠二人竟謀議由被告駕駛自小客車，而由梁大駿坐在自小客車內右前座持槍朝天王星ＫＴＶ一樓店門口往店內射擊，準此，足徵天王星ＫＴＶ店內若有人因而被擊中致死，並不違背渠二人之本意，是被告與梁大駿間，應有殺人之不確定故意」等理由，為其論據（見原判決第二頁第十四行至十六行、第六頁第十一行至十六行）。然查上訴人始終均堅詞否認有殺人犯意，而梁大駿在警訊、偵查及第一審法院調查時，亦供稱：「因我們一起五人至該店喝酒，與該店發生衝突，氣憤才持槍向該店門口開槍，並未想到會打到該店的服務生」、「當時我們五人略帶酒意，大家都知道我有手槍，共同提議要向該店示威，……我去取槍，……向店內開了兩槍，沒想到竟打傷服務生（第二天看報紙才知道）。」、「我承認開槍示威，但是我確實不想殺人。」、「（為何要射擊魏某？）那是酒醉意氣用事，只想示威沒想到打到人。」、「甲○○說有槍要去示威，我們只是對空鳴槍，不知傷到人。」、「我們只有對空鳴槍，也沒有意圖要對服務生。」、「甲○○與我有示威的心態」、「我沒有看到他（指魏至良），也沒有向他射擊。」、「我們不是蓄意要槍擊他（指魏至良）」等語（見偵字第六一二四號影印卷第四頁正、反面、五頁反面、四十九頁、五十二頁反面；一審卷第四頁、十三頁反面、十四頁、二十頁）。是依上訴人與梁大駿前開所供，其等對梁大駿持槍朝天王星ＫＴＶ開槍致發生魏至良中彈受傷乙情，均明確表示非其等本意甚明，原判決依憑上訴人與梁大駿之供述為其論罪證據之一（見原判決理由㈠㈡），卻認梁大駿持槍朝天王星ＫＴＶ一樓店門口往店內射擊，該店內若有人因而被擊中致死，並不違背渠二人之本意，自與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又本件原判決認係由上訴人開車搭載梁大駿，而由梁大駿持槍彈對著上開天王星ＫＴＶ一樓店內連續射擊二槍，適巧該店之服務生魏至良正在一樓店門準備將垃圾攜至福和橋下丟棄，因而打中魏至良等情。則上訴人是否事先即知梁大駿持槍彈係欲朝天王星ＫＴＶ店內射擊？另上訴人於原審調查時供稱：「我只知道（該ＫＴＶ店）有鐵門，是上、下開的。我們要離開的時候鐵門已經降下來一半」等語（見原審更㈢卷第十九頁），則梁大駿持槍彈朝天王星ＫＴＶ店內射擊時，該店之鐵門是否確已降下一半？斯時從該ＫＴＶ之店外是否可看見該店內有人在場？原判決對此攸關上訴人於梁大駿開槍時是否可預見會發生該ＫＴＶ店內人員傷亡之事實，未予調查釐清，即逕認：上訴人與梁大駿二人明知持槍朝店內射擊，有可能會擊中店內之人員，而店內之人員若遭子彈擊中，有可能產生死亡之結果，渠二人竟謀議，由上訴人駕車搭載梁大駿持槍朝天王星ＫＴＶ一樓店門口往店內射擊，故上訴人與梁大駿間應有殺人之不確定故意云云，亦嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人所犯刑法第一百八十七條之意圖供犯罪用而持有軍用子彈罪及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪部分，因與前開發回部分有方法結果之牽連犯關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 陳 東 誥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日