最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八二九號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等毀損案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年十二月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四三八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第七一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官起訴被告乙○○、甲○○涉嫌共同牽連犯刑法第一百九十三條違背建築術成規及同法第三百五十三條第一項毀壞建築罪，而經審理結果，原審維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略稱：（一）甲○○於偵查中供認：「我挖地基時，挖到與莊澄欽房屋之基礎起，該地表有滲水出來，我推測該有一米五（指地下水位應在一‧五公尺左右）」，而乙○○於偵查中復供認：「我為陳方金好建房，該地是一般土質，沒有測量，沒有做安全設計，地下水位未測，但甲○○挖時大約在一‧五公尺處，有地下水滲出，未規劃擋土安全設備」，足認被告等於施工時已發現告訴人莊澄欽所有之房屋基礎及有地下水滲出，該地地下水位不佳，鄰屋基礎不穩固有崩塌之虞，應可預見房屋損壞之結果發生，竟不依建築成規做好擋土安全措施，顯然係以未必故意犯刑法第一百九十三條公共危險罪，原判決認本件工程施工期間，被告等並非明知或可能預見危及鄰屋，因而判決被告等無罪，有判決不適用法則之違法。（二）建築技術規則第一百五十四條第三、四款，雖僅規定挖土深度超過鄰屋基礎一點五公尺者，應設置擋土設備等安全措施（按建築技術規則第一百五十四條第三、四款係規定，靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造編中有關規定辦理。挖土深度在一點五公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置，並非規定挖土深度超過鄰屋基礎一點五公尺者，始應設置擋土設備，前開上訴意旨與建築技術規則第一百五十四條第三、四款規定未符），但不能憑此即認挖土深度未超過鄰屋基礎一點五公尺，即無需設置任何安全防護措施，且建築法第六十九條第一項及建築技術規則第一百五十條，均未以基地挖土之深度作為設置擋土安全措施之要件，自應認祇要建築或進行挖土工程，即要設置擋土安全措施，原判決認被告等挖土深度未超過鄰房基礎一點五公尺，渠等未設置擋土安全防護設備並未違反建築技術成規，顯有判決適用法則不當之違法。（三）本案鑑定人均未依法具結，原判決竟採納渠等實施鑑定後之鑑定資料，作為判決之基礎，顯屬違法。（四）臺灣省建築師公會鑑定報告僅認定：「四七號房屋發生沈陷傾斜之原因，可能為該地地質為砂質地盤，且地下水位甚高（臨近運河），含飽和水之砂土層，易生擾動，極度敏感」，可知該鑑定並未就告訴人所有之台南市○○路○○巷○○弄○○號房屋發生沈陷傾斜現象之原因作確實之鑑定，原判決逕行判決，有未盡調查能事之違法。再以台南市○○路○○巷○○弄○○號房屋為例，其左右鄰房（即同巷弄四三號、四七號）均建築較早，該四五號房屋應未受外力干擾，惟臺灣省建築師公會鑑定却測量得四五號房屋垂直度，正面左側三點三公分，右側六點三公分之傾斜，但四三號、四七號房屋之牆壁既已固定於地面，四五號房屋為何會向四七號房屋傾斜﹖告訴人於民國九十年三月一日即聲請法院就此事實加以調查，原判決未予說明，顯屬理由不備。（五）建築法第六十九條第一項規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。」，而臺灣省建築技術規則建築構造編第二章第一節第六十二條、第七十八條復分別規定：「基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」、「相鄰建築物不同時興建者，後建者應設計防止因開挖或沈陷而導致鄰屋之損壞」，另建築技術構造編第一百二十四條又規定：「開挖基地或地下層時，應以撐土版與支撐或版椿與支撐，保護開挖面之穩定，使不致崩塌或移動。開挖不須抽水時，得用擋土版及支擋組成擋土設施，如須抽水，須使用版椿與支撐」，可知靠近鄰房挖土，並非深度超過鄰房基礎時或挖土深度在一點五公尺以上者，始須有擋土及防護設施，乙○○身為建築師，對以上相關建築法規應知之甚稔，詎其竟堅持挖土深度未達一點五公尺，可不作鄰房防護措施，原判決予以採納，有判決不適用法則之違法。（六）依證人即土木技師陳純森於偵查中證稱：「房屋經此次損害，已不符合目前建築技術規則，如果有大一點的地震有危險性」、「房子還可以住，但安全性已受危險」，足認該四七號房屋已因本件施工致沈陷傾斜，並危及耐震度及安全性，原判決竟認該建築物之重要部分未喪失全部或一部之效用，當然違背證據法則云云。
惟查原判決依憑被告等否認犯罪之辯解、證人鄭旭東之證言、乙○○設計台南市○○路○○巷○○弄○○號房屋之新建工程設計圖，其規劃深度為自地表以下一百三十五公分、而告訴人所有之同巷弄四七號房屋基礎深度則為一百四十五公分、台南市政府工務局八十二年二月十日南工局建字第二七八三號函，說明欄第二項載明：「本案申請建物基礎，開挖深度未達一‧五公尺以上，免要求防護措施設計圖」、台南市政府自本件四五號房屋新建工程八十一年五月十四日開工日起，即按期前往勘驗，認均符合規定，且於八十一年五月十四日開工時，就「安全措施」進行勘驗，勘驗結果為「符合」、高雄市土木技師公會對上開四五號房屋新建工程進行地基開挖，發現該新建工程有六個基礎，與告訴人鄰屋相鄰基礎計有 F1 、F2、F3等三個，從設計圖發現六個基礎深度均相同，乃選擇對房屋損害最小部分即F3，單腳基礎進行開挖。經實際丈量結果，自地面起算，其開挖深度為○‧八三五公尺，其基礎在地下水位之上，業據鑑定人陳良雄供明在卷，並有高雄市土木技師公會八十五年十二月十八日函檢附之該公會高市土技鑑字第八五｜○九三號鑑定報告書及實地開挖照片在卷可稽、上開四五號房屋於八十一年五月十四日開工，至八十一年八月廿六日四樓樓板完成時止，告訴人房屋，始終未發現有任何損壞情事，迨本件新建工程全部完工，拆除鷹架，擬申領使用執照之際，告訴人始於八十一年十月廿三日，發現房屋龜裂傾斜現象，業據告訴人在偵查中供認在卷、原審履勘現場時拍攝之照片及卷附之新建工程設計圖、建築執照、告訴人住宅新建工程設計圖（AB剖面詳細圖）、台北市結構工程工業技術公會鑑定報告書、八十六年三月七日以北結師源㈤字第五六○七號函、臺灣省建築師公會結構安全鑑定報告書等證據資料，說明：「被告等進行本案新建工程實際開挖深度僅○‧八三五公尺，尚未逾越建築技術規則規定一‧五公尺或逾越告訴人鄰屋基礎深度一‧四五公尺。依建築技術規則一百五十四條第三款、第四款規定，本件新建工程即無須設置擋土設備，被告等未規劃擋土設備，並未違反建築技術規則第一百五十四條第三款、第四款規定」、「本件房屋新建工程既未挖至一‧五公尺，當無地下水可供抽取，甲○○既未實施抽水，當不致於將告訴人房屋下方之地下水位抽離，而影響地下水位，導致告訴人房屋塌陷。縱乙○○未依照建築技術規則第一百五十四條第二款規定，依據地層分佈及地下水位等資料計算繪製施工圖，指示甲○○施工，有違建築技術規則規定。此與告訴人房屋損害原因，尚無相當因果關係」、「本件新建建築物施工期間，被告等並無明知或可預見危及鄰屋安全，而故意不加防範之情事」，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就告訴人之指訴，認非可採為不利於被告等之認定，予以說明。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備、未盡調查能事及採證違背證據法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨
（一）未具體指明原判決不適用何種法則，仍執原判決理由內已說明不足為不利於被告認定之事項，任指原判決不適用法則，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀諸刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將同法第二百零二條之規定排除，不在準用之列即明。是原判決未命各該鑑定機關實際為鑑定之人具結，即綜合調查證據之結果，採納臺北市結構工程工業技師公會八十四年十二月十五日八四北結師鑑字第六０七號鑑定報告書、高雄市土木技師公會八十五年十二月高市土技鑑字第八五｜０九三號鑑定報告書、臺灣省建築師公會九十年一月十九日台建師鑑字第０三八一｜七號結構安全鑑定報告書暨九十年五月二十一日九十台建師鑑字第一五六一號補充說明函等證據資料，為有利於被告等之認定，並無採證違背證據法則之情形。至於鑑定人即臺北市結構工程工業技師公會結構技師陳純森於八十五年六月十九日檢察官偵查中、鑑定人即高雄市土木技師公會土木技師陳良雄於第一審調查時，檢察官及第一審法官均未命渠等具結，則原判決分別採納渠等在偵查及第一審之供述，作為判決之證據資料，其採證固有違誤；惟本件除鑑定人陳純森、陳良雄所為之上開鑑定外，尚有各該受囑託鑑定機關出具之上引鑑定報告書在卷可按，則除去鑑定人陳良雄、陳純森上開欠缺法定條件之證述外，本案綜合卷內其他證據資料，仍應為同一認定，原判決上述採證之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非得執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（三）指摘原判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。次查原判決已依憑卷內證據資料，於理由內說明告訴人之房屋沈陷傾斜與被告等開挖鄰屋地基致地下水位偏移無關，告訴人房屋沈陷傾斜對其原有結構不生影響（見原判決第三頁、第四頁），而原審審判長於審判期日復以提示或提示告以要旨之方式，對其援引為判決基礎之證據資料（即鑑定報告書、照片、新建住宅之工程設計圖、告訴人住宅新建工程圖、本件房屋之建築執照影本、原審法院現場勘驗筆錄），踐行調證據程序，自難謂原判決未就告訴人所有之建築物是否毀壞加以調查，上訴意旨（四）指摘原判決未盡調查能事，顯非依據卷內資料而為主張。至於告訴人於原審質疑本件新建之台南市○○路○○巷○○弄○○號房屋建築較晚，當時同巷弄四三號、四七號房屋之牆壁均已固著於地面，該四五號房至為何會向四七號房屋傾斜乙節，經原審向臺灣省建築師公會函詢，該公會覆稱：「四五號房屋傾斜之原因同四七號房屋，該地地質為砂質地盤，且地下水位甚高（臨近臺南運河）含飽和水之砂土層，易生擾動，極度敏感，地下水位高低會隨季節及下雨量而產生變化，影響土壤之緊密程度及承載力，已於鑑定報告書內第十頁鑑定說明」，有該公會九十年五月二十一日九十台建師鑑字第一五六一號函在卷可按（見原審卷第一五七頁），則上開四五號房屋之所以向四七號房屋傾斜，既係肇因於其基地地質及地下水水位甚高等客觀事實，該事實亦非必然對被告等不利，自無庸於判決理由內一一說明，上訴意旨（四）另指摘原判決就四五號房屋傾斜之原因未予說明，有理由不備之違法云云，顯屬誤會。又刑法第三百五十三條第一項毀壞他人建築物罪之成立，必須毀壞建築物之重要部分，足使該建築物之一部或全部失其效用，始能成立，故該罪應屬實害犯，而非危險犯。鑑定人陳純森在偵查中供稱：「房屋經此次損害，已不符合目前建築技術規則，如果有大一點的地震有危險性」、「房子還可以住，但安全性已受危險」，即令可採為認定事實之證據資料，亦不過表示該建築物之安全性已降低，並非其效用已全部或一部喪失。況且上引臺灣省建築師公會鑑定報告已載明：「乙○○設計監造施工並未違背建築技術成規，被告等開挖基地，因開挖不深，應無必須抽水以降低地下水位行為，告訴人所有四七號房屋沈陷傾斜與被告等開挖基地致地下水位偏移無關，告訴人房屋因沈陷傾斜已達於穩定，其基礎穩固性不致續受影響，且該四七號房屋因沈陷傾斜而損壞部分，並不影響其原有結構體安全性」，原審綜合其調查證據之結果，認定該四七號建築物之重要部分未有一部或全部失其效用之情形，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，上訴意旨（六）執此指摘原判決採證違背證據法則，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，或未依據卷內訴訟資料而為指摘，或仍為單純事實上爭執，復未就原判決究竟不適用何種法則為具體之指摘，逕主張原判決不適用法則、適用法則不當、理由不備、未盡調查能事及採證違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由，檢察官關於毀壞建築物部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於起訴書認與被告等毀壞建築物罪犯行有想像競合犯關係之刑法第一百九十三條違背建築術成規罪部分，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有想像競合犯關係之毀壞建築物重罪部分之上訴，既不合法，自無從就有想像競合犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分復提起上訴，並以上訴意旨（二）、（五）指摘原判決關於違背建築術成規部分適用法則不當或不適用法則，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日