最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八三三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九五二七、一三二二六、一三七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（乙○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告乙○○基於意圖為自己不法所有之竊盜、搶奪概括犯意，於下列一所示時、地連續竊取杜延慶等人所有機車車牌、機車，得手後，供己騎用並作為搶奪、強盜之做案工具。又於下列二所示時、地騎乘改懸掛上開竊得車牌之機車或竊得之機車，搶奪徐美琪等人所有財物，並另行基於意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，連續於下列三所示時、地，騎乘改懸掛上開竊得車牌之機車持刀強盜江秀玲等人所有財物，乙○○竊盜、搶奪及強盜事實如下：連續竊盜部分：㈠民國八十七年二月十六日上午九時三十分，在台南市○○街竊取杜延慶所有之ＱＳＬ｜四六一號機車車牌0面得手。㈡同月二十四日晚上七時許，在同市○區○○路○○○巷巷口，見許鄧謹桃所有之牌照號碼ＶＯＩ｜八七二號輕機車一輛，停在該處，未取下鑰匙，即下手竊取該機車，得手後，將車牌卸下丟棄。㈢同年四月十四日中午十二時五十分許，在高雄市○○區○○街○○○號前，見陳富華所有而由林誠達所使用之牌照號碼ＯＩＴ｜九二五號重機車一輛停在該處，未取下鑰匙，即下手竊取該機車得手。㈣同月十八日上午六時許，在該市○○區○○街○○○巷○○弄○號前，見浦天賀所有牌照號碼ＸＪＫ｜七九一號重機車一輛停在該處，未取下鑰匙，即下手竊取該機車得手。連續搶奪部分：㈠八十七年一月十四日晚上八時二十分許，在台南市○○路○○○巷巷口，騎乘機車一輛，見徐美琪攜帶手提袋在前，即趨前下手搶奪徐美琪所有內裝新台幣（下同）五百元及報表等物之棕色手提袋一個，得手後，現款留供己用，報表等物則丟棄。㈡同年二月二十四日下午四時許，在同市○○路○○○巷巷口，騎乘改懸掛上開竊得之ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車一輛，見高瑛鎂攜帶手提袋在前，趨前下手搶奪高瑛鎂所有內裝二千餘元、呼叫器一個及鑰匙一串等物之黑綠色手提袋一只，得手後，現款留供己用，呼叫器等物則丟棄。㈢同年四月十六日上午，在高雄縣○○鎮○○○路附近，騎乘上開竊得之ＯＩＴ｜九二五號機車一輛，見蘇春治攜帶手提袋在前，趨前下手搶奪蘇春治所有內裝汽車駕照一枚、私章一枚、空白支票二本、空白支票二張、面額二萬五千元支票及一萬五千元現金之紅咖啡色皮包一個，得手後，現款留供己用，其餘物品則丟棄。連續強盜部分：㈠八十七年二月二十四日下午三時三十五分許，在台南市○○路○○○巷巷口，將其所有西瓜刀一把放在塑膠手提袋內，見江秀玲攜帶皮包行走在前，即自後抓住江秀玲頭髮拉至巷內，命其交出金錢，並打開手提袋讓江秀玲看袋內之西瓜刀，致使江秀玲不能抗拒而交付內裝現金二百餘元、呼叫器一個、駕駛執照及行車執照等物之皮包一只，得手後，乙○○騎乘懸掛上開竊得之ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車離去，強盜所得現款供己花用，其餘物品則丟棄。㈡、於同月二十四日下午三時五十分許，將其所有西瓜刀一把放在塑膠手提袋內，進入該市○○路○段○○巷○○號昱翔洗衣店內，自手提袋內取出西瓜刀一把，對陳素真稱：我要搶劫，錢拿出來等語，致使陳素真不能抗拒而交付二千三百元，得手後，乙○○騎乘懸掛上開竊得之ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車離去，所得現款供己花用。㈢同日下午四時二十五分，騎乘改懸掛上開竊得之ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車，至同市○○路○段○號停車場，持西瓜刀一把脅迫林俊宏、顏文雄交出金錢，致使其二人不能抗拒，林俊宏交付二千六百元現金及提款卡一張；顏文雄交付二千三百元現金，得手後，乙○○騎乘懸掛上開竊得之ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車離去，所得現款供己花用。㈣同日下午四時三十分許，將其所有西瓜刀一把放在塑膠手提袋內，進入該市○○路○段○○○號服飾店內，持西瓜刀抵住陳盈雅背部，命其交出金錢，致使陳盈雅不能抗拒而交付現金二千一百元，乙○○取得該款後，仍不知足，並脅迫陳盈雅持其提款卡提款交付，陳盈雅不能抗拒，乃取出其皮包內之提款卡一張；乙○○則將西瓜刀放回手提袋內，自後強押陳盈雅至隔壁華僑銀行提款機提領現金一千元交予乙○○，乙○○得款三千一百元後，騎乘改懸掛ＱＳＬ｜四六一號車牌之機車離去。㈤同年三月三日下午二時三十分，在同市○○路○段大光國小後門，見張博明騎乘機車停靠在旁，持其所有水果刀一把作勢砍殺，脅迫張博明交出金錢，致使其不能抗拒而交付現金一千二百元，乙○○得款後，仍不知足，又喝令張博明將其所騎乘之ＮＩＷ｜○五六號機車典當供其花用，張博明不能抗拒，乙○○與張博明各騎機車，一路併排騎乘，乙○○以此方式強押張博明騎至附近公園路某當鋪，乙○○向張博明脅迫稱：我車上有槍等語，致使其不能抗拒，將該機車典當得款一萬元現金後，交予乙○○。嗣張博明以其無錢繳學費為由央求乙○○返還部分現金，乙○○乃返還二千元予張博明，乙○○得款合計九千二百元後離去等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當判決，改判仍論處其連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物及連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，均累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人行為後，總統業於九十一年一月三十一日明令廢止懲治盜匪條例，並同時修正公布刑法第三百二十八條強盜罪、第三百三十一條加重強盜罪之刑罰，於同年0月0日生效施行。原判決於九十年十二月二十五日判決時，未及就上述法律之變更，為新舊法之比較適用，自有判決適用法則不當之違背法令。㈡證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決先則認定被告於八十七年二月二十四日下午四時許，在台南市○○路○○○巷巷口，騎乘機車搶奪高瑛鎂之手提袋一只，內有二千餘元、呼叫器一個及鑰匙一串等物，隨於同日晚上七時許，在台南市○○路○○○巷○○號前為警臨檢而棄車（牌照號碼 VHU｜一二○號輕機車）逃逸（見台南市警察局第五分局第一九○號卷第二一頁高瑛鎂筆錄）。嗣又認定其於同日晚上七時許，在台南市○區○○路○○○巷口，竊取許鄧謹桃所有牌照號碼ＶＯＩ｜八七二號之輕機車一輛。被告是否有可能於警臨檢棄車逃逸之同時，又在同一地點附近竊取他車？殊值懷疑。原判決未說明其作案時空之可能性，遽為被告不利之認定，其對證據證明力之認定，委與一般經驗法則有悖，自有再行探討之餘地。㈢強盜行為之構成，以實施強暴脅迫或其他方法，至使不能抗拒，而取他人之所有物或使其交付為要件；而刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。原判決認定被告於八十七年三月三日下午二時三十分，在台南市○○路○段大光國小後門，見張博明騎乘機車停靠路旁，即持其所有水果刀一把作勢砍殺，脅迫張博明交出金錢，至使不能抗拒，而交付現金一千二百元，被告得款後，仍有未足，又強押張博明騎乘其所有ＮＩＷ｜０五六號機車至附近當舖典當得款一萬元交其花用等語。第查張博明於警訊中曾供證：「……我就自動配合拿出皮包給對方，因當時我內心恐懼，皮包內現金一千二百元被拿走，我又自動把機車置物箱打開給對方看」、「該名人士發覺錢太少，就跟我講，因為他父親肝病住院，急需一筆錢，希望我能同情他，我也同情他，所以二人就各騎機車前往公園路七二三號三普當舖將我的機車以現金一萬元當了，之後我再從當舖老板手中，將現金拿到當舖外交給那不明人士」（見台南市警察局第五分局第一九○號卷第十八頁張博明筆錄）等語。倘若不虛，被害人張博明同情被告之遭遇，自動交付錢財予被告，是否已達於不能抗拒之程度，亦堪質疑。原判決未就張博明上述有利於被告之證詞說明何以不足採取之理由，僅於判決理由內通稱：「被告持尖銳之刀械，在四下無人之處所或無顧客之店內，或對被害人出示刀械或抵住被害人或作勢砍殺，係以現在之惡害相脅，顯然已使被害人不能抗拒，所為與強盜罪之要件相符」，逕行認定被害人張博明已達於不能抗拒之程度，併有判決理由欠備之違誤。檢察官及乙○○上訴意旨指摘此部分原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有發回更審之原因。
二、駁回部分（甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣毒品未遂，累犯罪刑。已詳敘甲○○與綽號「文仔」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由「文仔」與購毒者聯絡，約定購買海洛因之數量、價格及交付時間、地點後，著由被告交貨及收款，而「文仔」則給予被告少許之海洛因施用為酬。嗣於八十七年四月二十一日下午二時許，李國隆（另案偵結）在高雄縣○○鄉○○村○○路○街巷二十號，為警查獲施用海洛因犯行，乃配合警方以電話聯絡「文仔」，佯稱欲購買四千元之毒品海洛因，約定交貨地點後，被告即於同日下午二時三十分許，攜帶毒品海洛因一小包（驗後淨重零點三一公克），騎乘牌照號碼ＶＵ二｜五○八號輕機車，前往高雄市○○區○○路右昌國小大門口前，擬交付毒品海洛因予李國隆時，發現埋伏之警察，遂騎乘機車逃逸而未遂，嗣為警逮獲，扣得海洛因一小包（驗後淨重零點三一公克，包裝重零點一七公克）等情。係綜核被告之部分自白，證人李國隆之證詞，法務部調查局鑑定通知書暨扣案之海洛因等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：警員張自強已堅詞否認刑求逼供之說詞。雖同案被告乙○○、證人許瑞龍分別證稱：「看見張自強打甲○○臉一下」、「為甲○○辦理交保後見其眼睛有瘀青」云云，惟其或與刑警處於對立地位，或未親眼目睹警員刑求，僅屬傳聞證言，證言難免偏頗，尚難採信。且被告為逃避警察之追捕，曾騎機車衝撞民宅，亦有可能於追緝過程中受傷，其眼睛之瘀傷，不能證明係遭警刑求所致。況被告並未提出任何驗傷診斷書以供查證。所辯：警察刑求逼供，警訊筆錄不實云云。為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。復說明：李國隆以電話向「文仔」購毒，「文仔」即委由上訴人交貨以避風險，被告見警在場，立即逃逸，足認「文仔」與被告均知販毒重罪，若非貪圖牟利，不可能以原價轉讓，自有共同營利之意圖灼明等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告與「文仔」約定由「文仔」與購毒者聯絡毒品之數量、價格及交付時間、地點，著由上訴人交貨、收款，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。又販賣毒品罪，祇要有營利之意思而著手販毒之行為，即足當之，不以果已得利為必要。被告與「文仔」謀議分工販毒，並已著手販毒之行為，雖未待交易完成，即為警查獲而不遂。然既已成立犯罪，則「文仔」究以多少毒品為酬，並無礙於其罪責之成立。原判決雖未於判決理由內說明其有無得利，獲利若干？究於原判決主旨無生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。至證人在偵查或審判中，已經合法訊問，陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人李國隆已於檢警偵訊中證述以電話向「文仔」者購毒明確，原審未重複傳訊為無益之調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：扣案之毒品係供己施用，非為營利而販毒云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日