最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九五八號
上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第二九八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七五五、二四０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○等三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年十一月十日凌晨一時許，共乘由甲○○所駕駛之休旅車前往桃園縣○○鄉○○路○段「甘泉寺」。因該寺護國門自內上鎖，並有梁蘭國、黃仁樟二人留守，上訴人等不得其門而入。迄同日凌晨三時三十分許，上訴人等見清潔工徐德欽（下稱徐某）入該寺內打掃，梁、黃二人又先後離去，且未將鐵門上鎖；認機不可失，乃共同基於強盜之犯意聯絡，決意以腕力強取該寺功德箱內之財物。先由丙○○持該寺外不詳之人所有之鋸子一把（未扣案），與乙○○由護國門潛入該寺（侵入住宅部分未據告訴）。由乙○○勒住徐某脖子，再出拳毆打其額頭，並將其壓制於地上，復以手摀住其眼睛及嘴巴；丙○○則以鋸子抵住徐某頸部，並向其恫稱：「不要動，動就要給你死」等語，致使徐某不能抗拒，而由甲○○將該寺內功德箱二只搬至左邊側門旁。並以預藏之油壓剪剪斷該功德箱之鎖頭，而劫取其內現款新台幣六萬一千元。上訴人等得手後，暫由丙○○留下押住徐某；甲○○、乙○○二人則將所劫得之財物帶至休旅車上，並打電話通知丙○○，丙○○始放開徐某而快跑至休旅車上，同乘該車離去等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物（甲○○、丙○○二人均為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：本件原判決適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定，論處上訴人等三人盜匪罪刑。然查上開條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止，而刑法第三百二十八條、第三百三十二條亦經同日公布修正，均於同年0月0日生效。其立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且上開條例廢止前，與新修正之刑法，對於強盜行為均有處罰之規定，從而，本件即有刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題。原判決未及為新舊法比較適用，於法自有未合。又原判決認定上訴人等實施強劫時，甲○○並以油壓剪剪斷「甘泉寺」內功德箱二只之鎖頭，而劫取其內現款六萬一千元等情。若上述功德箱鎖頭被剪斷之毀損部分業經被害人提出告訴，則上訴人等似併觸犯刑法第三百五十四條之毀損罪。究竟該部分有無經被害人提出告訴？原審未併予究明，亦未說明此部分何以毋庸論究之理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於盜匪部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等被訴加重竊盜未遂罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院；上訴人等竟均併就此部分提起上訴，顯為法所不許；其等此部分之上訴，均為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日