最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四六七０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四０五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○係萬德福建設股份有限公司（下稱萬德福公司）之負責人，緣告訴人張慶興之母張黃瓊於民國六十一年去世後，遺體安葬在基隆市○○區○○○路深澳坑小段三０九地號即系爭土地內，萬德福公司於八十一年購買系爭土地後，因欲在系爭土地上興建房屋，乃與告訴人協調遷葬事宜，因雙方就遷葬費用無法達成協議，告訴人拒絕將墳墓遷離。被告遂於八十七年四月間至同年八月二十一日間之某日，教唆年籍、姓名不詳之人，至上址發掘張黃瓊之墳墓，將遺骨置放於骨灰罈後，移置至基隆市○○○路○○號對面之貨櫃屋中。嗣於同年八月二十一日，告訴人至上址探視始得悉上情。因認被告涉犯刑法第二百四十八條發掘墳墓罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，本乎發現實質的真實本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。本件原判決採信被告所辯，認告訴人之母張黃瓊之墳墓係無權占用系爭土地，被告自八十一年間購入系爭土地後，因欲興建寺廟靈骨塔位，已盡一切可行方法通知並協助無權占用系爭土地之墓主完成遷葬，主觀上並無不法挖掘墳墓之故意，諭知被告無罪。然查墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有土地轉賣他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利。卷查告訴人於檢察官偵查中已主張系爭土地原登記為李林繡娟所有，告訴人於六十一年間，以新台幣（下同）二萬元，向李林繡娟購得系爭土地中之八坪作為母親張黃瓊之墓地，此有證人沈德輝可為證明，並非被告所稱濫葬，依台灣民事社會習慣，人死埋葬後，經一定時間，有將墳墓掘開，撿出骨頭，重為安葬之慣例，亦即俗稱之「洗骨」或「撿骨」。而拾骨程序除具一定時間外，尚得擇一吉日，並請土公會同死者家屬開掘墳墓，非可任意為之，被告對此台灣社會多年習慣不可能不知，其故意違法挖掘先人墳墓等情，並提出土地登記簿、沈德輝所具切結書及「台灣舊慣習俗信仰」節錄影本在卷為憑（見偵查卷第三十六、三十七、六十四、六十五頁）。告訴人所主張以二萬元代價購得系爭土地中之八坪作為其母之墓地一節是否實情？被告知悉上揭台灣社會習慣否？俱與告訴人之母墳墓無權占用系爭土地抑係有權占用，及被告主觀上有無不法意圖俱有所關聯，原審對於上揭與待證事實有重要關係，在客觀上又非不易調查之證據，未予調查，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、墳墓設置管理條例係於七十二年十一月十一日公布施行，又私有土地被人擅自營葬屬私權糾紛，土地所有權人僅得訴請法院排除侵害，尚不能依墳墓設置管理條例第二十四、二十五條遷葬之規定處理，此觀諸該條例之規定自明，且有基隆市政府八十二年六月八日八二基府社行字第０四一０一三號函影本在卷可憑（見同上卷四十頁）。告訴人之母墳墓果係於六十一年間即建造埋葬，斯時，墳墓設置管理條例尚未公布施行，告訴人有無可能取得政府核發埋葬許可？上揭基隆市公函之受文者雖為被告之子李崇平名義，但被告知悉其內容與否，以及被告是否明知雙方糾紛應循民事途徑排除侵害解決，不得任意遷葬，仍故意違反？亦與判斷被告有無不法故意有重要關聯，原審未予調查，遽行判決同有違法。㈢、本件依公訴意旨所載，被告係於八十七年四月至八月間挖掘告訴人之母之墳墓。而被告於八十七年十一月四日偵查之初供承系爭土地申請建築執照係欲興建住宅店舖；至八十八年二月二十五日偵查中，被告改稱申請變更為寺廟，尚未申請建靈骨塔各等語，並有筆錄及建築執照影本在卷可稽（見同上卷第四十八、五十五、八十一頁）。原判決認定被告自八十一年間購入系爭土地後，因欲興建寺廟靈骨塔，始將系爭土地之墳墓遷葬（見原判決第三、四頁），對於被告行為動機之認定與卷內證據筆錄不符，亦有違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日