最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二０五八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第一八０三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定被告乙○○與林世明（已判刑確定）共同基於常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意，被告甲○○則基於共同竊盜及恐嚇取財之概括犯意，自民國八十九年四月間某日起，由林世明在彰化縣彰化市八卦山脈牛埔里山區架設鴿網，捕捉而竊取他人之賽鴿，得手後再依賽鴿腳環上所附之電話，由林世明以電話聯絡鴿主，表明賽鴿在其手上，要以每隻新台幣（下同）一千五百元至二千元不等之代價始能贖回，否則不能飛回，自八十九年十月起，乙○○亦加入林世明上開竊盜及恐嚇取財之犯行，共同上山竊取賽鴿，再由林世明或乙○○以０九二七｜九七四八九六號行動電話聯絡如原判決附表所列鴿主共六十七人，要脅以每隻一千五百元至二千元不等之代價贖回，否則賽鴿不能飛回。鴿主唯恐其所有遭擄獲之賽鴿被殺害而心生畏怖，遂允諾之，並依林世明或乙○○指示將贖款匯入其等指定之帳號0000000號（郵局帳戶、以林世明名義開戶）、0000000號（郵局帳戶、以甲○○名義開戶）、0000000000000號（亞太銀行帳戶、以乙○○名義開戶）、或0000000號（郵局帳戶、以乙○○名義開戶）等帳戶內，其中甲○○則參與打電話向鴿主恐嚇取財三次，提領恐嚇取財所得款項二次，得款後由林世明、乙○○、甲○○三人分別提領並朋分花用。林世明、乙○○並以此維生。嗣於九十年三月十四日下午五時許，為警據報當場查獲林世明在彰化縣彰化市○○路○段二四五之一號大竹郵局前以帳號0000000號提款卡正提領現金五千元，並扣得郵政儲金金融卡、亞太銀行金融卡各一張及現金六千元，復在林世明所有之車牌號碼00｜六七０六號自用小客車內扣得行動電話二支、被害人名單一張、帳冊一本、郵政自動櫃員機儲戶交易明細表、局帳號紀錄單各一張、鴿籠一個、賽鴿四隻、望遠鏡一付、現金五千元等物，又由林世明帶同前往牛埔里山區其架設鴿網之地點起出尼龍鴿網一張，並循線查獲乙○○及甲○○，始知上情。而上開被害人名單、帳冊一本，局帳號紀錄單均係乙○○所記載等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認被告乙○○自八十九年十月起，與林世明等人共犯原判決附表所示之六十七次犯行。然查被害人林文興於九十年三月十六日警訊時供稱：九十年二月二十三日十五時三十分許，竊賊打電話向其恐嚇稱其之賽鴿在伊手上，要其匯款，因時間來不及，雙方約在彰化縣○○鄉○○路勝中加油站前見面，其交付一萬三千元予林世明贖回賽鴿等語（見彰化縣警察局第三四八六四號卷）；被害人許金德於九十年四月二十六日警訊時指稱：九十年三月初賽鴿在彰化山脈被人網去，有一名男子打電話要其匯一千八百元贖回鴿子，其於同年三月五日匯錢入乙○○帳戶，鴿子才被釋回等語（見彰化縣警察局第三五０五七號卷）；被害人徐福永於九十年三月十四日警訊時稱：歹徒於九十年三月十四日十四時許電話通知其將六千四百元匯入林世明帳戶，否則無法取回鴿子，其於同日十四時三十分許將錢匯入等語（見警卷第六、二十頁）；被害人陳宏琪於九十年三月十三日警訊時陳稱：九十年二月二十三日十五時三十分許，歹徒打電話向其恐嚇要其匯一千五百元至林世明帳戶，否則無法取回賽鴿，其於同年二月二十六日九時三分許將錢匯入等語（見警卷第八、十九頁）。上開四名被害人之被害時間，均在乙○○參與犯罪之後，原審未認定乙○○參與此部分犯罪，又未於判決內說明其理由，自有未合。㈡、原判決附表編號十一之被害人呂國良提出之郵政國內匯款單記載其匯款時間為八十九年十月二十日（見彰化縣警察局第三四九００號卷）；又原判決附表編號三十七之被害人陳錫昌警訊時供稱其匯款金額為九千元，並提出郵政國內匯款單為憑（見彰化縣警察局第三四九四二號卷）。足見上述附表所載呂國良之匯款時間八十九年十月二日及陳錫昌匯款金額一萬二千元等情，與卷內資料不盡相符，亦有疏誤。㈢、共犯林世明於八十九年三月十四日十七時，在彰化縣彰化市○○路○段二四五之一號大竹郵局提領五千元時，被警當場查獲，扣得提款卡及五千元，另在林世明身上起出現金六千元及金融卡一張，當時林世明並未供承該六千元為犯罪所得之物；林世明於九十年三月二十六日警訊時則供稱：該六千元是伊母親要伊拿藥的錢等語，究竟該六千元是否為林世明等人犯罪所得之物，原審未調查釐清，遽認該款為被告等因犯罪所得之物，而予宣告沒收，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄三後段不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○因恐嚇取財案件，原審係依刑法第三百二十條第一項、第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日