最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二○八七號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○（冒名何鴻富，下或稱黎某）基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先後於民國八十八年十月二十八日下午五時許，及同年月三十一日下午四時許，經由姚遠青（下稱姚某）居中聯絡，在桃園縣○○鄉○○村○○街三八一之五號姚某住處，以新台幣（下同）一萬元、五千元之價格，分別販賣第二級毒品安非他命半兩及五公克予張學輝（下稱張某）。嗣張某於同年十一月二日下午五時五十分許為警查獲而供出毒品來源，並配合警方以「（00）0000000號」電話向姚某表示欲購買安非他命一兩及第一級毒品海洛因一錢，價格共計四萬五千元。姚某即撥打黎某之同居女友即上訴人甲○○（下或稱王女）所使用之「0000000000號」行動電話號碼，由王女轉由黎某接聽。黎某及王女即共同基於販賣第一、二級毒品營利之犯意聯絡，於同日下午九時四十分許，攜帶海洛因及安非他命前往姚某住處；惟未及交付即為警查獲而未遂。警方並在王女所背咖啡色皮包內扣得海洛因一包、安非他命二包及電子秤、電子計算機各一個等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○販賣第一、二級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同販賣第一級毒品，未遂（乙○○為累犯）罪刑。已敘明右揭事實，業據黎某在警訊時自白不諱，核與證人姚某、張某在警訊時證述情節相符，並有警方在王女所攜帶之皮包內查扣之藥物三包及電子秤、電子計算機各一個扣案可資佐證。而本案前述查獲經過情形，以及製作黎某及證人張某、姚某筆錄時，均係依照渠等之自由陳述而據實製作等情，亦分別據警員張政雄、劉漢蚨、黃宜樺於偵查中證述綦詳，並有張某於案發當日打電話予姚某，及黎某被查獲後與警員張政雄對話之錄音帶各一捲及譯文在卷可稽。而警方查扣之前述三包藥物經檢驗結果，其中一包含有第一級毒品海洛因成分，另二包則均含有第二級毒品安非他命成分，亦有法務部調查局鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各一份在卷可按。查黎某於第一審中已供承其轉讓毒品及幫人調貨（毒品），均有賺取差價等語，可見上訴人等係基於營利之意圖而販賣毒品無訛，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等均否認販賣毒品，黎某所辯：伊前往姚某住處之目的，係為替姚某代還修車費用，以贖回姚某被質押之身分證，並非為販毒而前往云云。王女所辯：伊於案發當日只是陪同黎某向吳鴻光借錢，並不知其臨時轉往姚某住處，亦未與其共同販賣毒品云云；如何係卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明。原判決並以公訴意旨雖另指：黎某於八十八年十月二十二日，在新竹縣新埔鎮以三千元代價販賣安非他命三公克予綽號「阿中」之不詳姓名男子等情，因認黎某此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌。惟查黎某雖曾於警訊時自白上述犯行，然其嗣於偵審中已否認其事，且又查無所謂綽號「阿中」者之真實姓名年籍及住址等資料以供查證，自不能單憑其上開自白，遽認其有此部分犯罪事實。惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而併予說明此部分應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由矛盾或採證違反證據法則等違法情形。乙○○上訴意旨略以：伊於警訊之自白內容與事實諸多不符，原審未予查明，遽採為證據，自屬不當。又伊於案發當日係為替姚某代還修車款而前往姚某住處，並非為販毒而前往，原判決徒以伊已於案發前一天將車開回，而不予採信，亦有不合。再張某並無施用海洛因之惡習，案發當日亦無購買毒品之金錢，原判決竟認伊係前往販賣海洛因予張某，亦有違誤云云。甲○○上訴意旨略以：伊並未與黎某共同販賣毒品，亦無販毒之必要，黎某縱有販毒，亦為其個人行為，與其無涉，不能僅以其與黎某同居，即推測伊必有與黎某共同販毒之行為。又扣案之毒品等物雖在伊所攜提之皮包內查獲，但該皮包係黎某所有，伊僅於下車之際代為提攜而已，不能以此推定伊共同販毒云云。惟查證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，自不得任意指為違法。查乙○○並不否認其警訊之自白係基於其自由意識而為，而其自白犯罪之主要情節，核與證人姚某及張某在警訊時所為之證述大致相符，則原判決採為證據，於法並無不合。雖其自白中謂姚某打其行動電話向伊購買毒品，與姚某於案發當日係打王女之行動電話向其購買毒品之實情略有出入，以及其自白曾販賣毒品予綽號「阿中」部分，尚未查得其他證據以資證實等情，然此均與判斷其販賣毒品予張某之自白是否與事實相符，並無重要關係，自不影響於判決之結果，則其執此無關判決結果之枝節問題，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人等前往姚某住處之目的係欲販賣毒品予張某，因而不採信黎某所謂係代姚某清償修車款而前往之辯解，已敘明其所憑之證據及理由綦詳。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷有何違背證據法則之情形，漫指原判決採證認事不當，亦非適法之上訴理由。再原判決理由已說明張某於案發當日並無購買海洛因及安非他命之真意，實際上亦不可能完成交易，惟雙方既已議妥買賣毒品之數量、金額及地點，黎某並依約攜帶毒品前往交貨，足認其已著手販賣毒品，而應論以未遂犯等情綦詳。則張某於案發當日究竟有無購毒之資力，以及其是否有施用海洛因之惡習，即與原判決上開認定及判決之結果均不生影響，原審縱未就此加以調查，亦難指為違法。又原判決認定王女有本件共同販賣毒品未遂犯行，除已說明係依據黎某在警訊時所為不利於王女之供述等證據外，並參酌其二人有同居關係、姚某於案發當日係打王女之行動電話由王女接聽後轉與黎某聯絡購買毒品；而王女不僅與黎某一同依約前往姚某住處交付毒品，警方並在王女所攜持之皮包內查獲上開毒品及販毒工具等多項間接證據及情況，作為認定之依據，並非單以王女與黎某二人同居，而推測其犯行。王女上訴意旨謂原判決徒以其二人有同居關係，而推定其犯行云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。再王女既與黎某同居，復自承當時係由伊攜持該裝有毒品之皮包前往姚某住處，則原判決以此作為認定王女參與販毒之佐證之一，難謂有何違誤；至於該皮包究竟係其二人中之何人所有，核與本件待證事實並無重要關聯，原審縱未併予查明，於判決之結果亦無影響；上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，漫指為違法，並仍就單純事實及無關判決結果之枝節問題，徒事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，依上說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日