最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一四二號
上 訴 人 東霖證券投資顧問股份有限公司法定代理人 于自強訴訟代理人 官朝永律師上 訴 人 喬褔電訊網路股份有限公司法定代理人 李英廉訴訟代理人 陳永誠律師右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十一年七月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二八二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人喬褔電訊網路股份有限公司（下稱喬福公司）主張：伊因提供電腦語音查詢系統軟硬體（下稱系爭系統）予對造上訴人東霖證券投資顧問股份有限公司（下稱東霖公司）經營股票資訊服務之業務。雙方於所訂合約書第五條約定，東霖公司之每月營業額在新台幣（下同）八百萬元以下時，由伊分配百分之三十。若東霖公司未按時撥入伊指定之帳號，依合約書第四條約定，其營收即全歸於伊，以充作損害賠償。而如有隱匿實際會員使用人數，東霖公司則同意按收費金額之五百倍賠償伊。東霖公司原應給付伊民國八十三年十月份會費五十三萬一千一百零四元，惟僅給付九萬五千九百七十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元。並積欠同年十一、十二月之會費共一百五十六萬七千八百九十五元，連同一倍之賠償依序為八十七萬零二百五十二元、三百十三萬五千七百九十一元。另經伊查悉東霖公司隱匿會員漏報會費九十八萬四千四百三十元，伊衹請求五百倍中之三倍賠償為二百九十五萬三千二百九十元，總計東霖公司應給付伊六百九十五萬九千三百三十三元等情。爰依兩造所立合約之法律關係，求為命東霖公司給付伊六百九十五萬九千三百三十三元，及加付法定遲延利息之判決（第一審判命東霖公司給付三百八十二萬三千五百四十二元本息，並駁回喬福公司其餘之訴；東霖公司就其敗訴部分提起上訴，喬福公司則就其敗訴部分提起附帶上訴，嗣經更審前原審判決駁回東霖公司之上訴，並命應再給付喬福公司三十九萬八千一百五十二元本息，喬福公司就其附帶上訴敗訴部分，未據聲明不服）。
上訴人東霖公司則以：對造上訴人喬福公司未依雙方所訂合約書第二、九條約定，提供足敷伊使用之電腦語音系統，亦未於八十三年六月二十七日前完成一百條電話線之語音系統供伊使用，迭經催告修繕調整均不獲置理，伊已對之解除契約，喬福公司不得再請求伊給付費用。況伊已有溢付，喬福公司所請求者，又屬伊購入大馬國際有限公司（下稱大馬公司）系統之營收，喬福公司之請求為無理由等語。資為抗辯（東霖公司另以反訴請求喬福公司返還會費及賠償廣告損失計四十八萬八千三百零七元本息部分，業經受敗訴判決確定）。
原審審理結果，以：本件上訴人喬福公司主張之事實，業據其提出系爭系統業務運作補充合約書、八十三年十月東霖投顧會費明細表、隱瞞會員收費明細表、及第一審向台灣北區郵政管理局函調之東霖公司之第00000000帳號專戶之對帳單、報紙廣告各一份為證。東霖公司對喬福公司所提之上開證物之真正，均不爭執，且對對帳單計算之十、十一、十二月之所得金額亦不爭執。次查，兩造於八十三年六月二十一日所訂之合約書未明定喬福公司須提供一百條電話線路，雙方又已於同年九月六日簽訂之補充契約書第一條另為約定東霖公司應自行負責電話門號及線路，足徵東霖公司抗辯喬福公司應提供一百條之電話線路云云，即屬無據。而喬福公司所提供之電腦語音系統，經第一審於八十五年十二月十二日勘驗現場多次測試結果，核與喬福公司解釋系統功能操作之情節相符，並無不符雙方所約定業務需求之情形，而證人劉家和、王其福、林偉熙、王小玲、劉文清等人為東霖公司僱用之職員，渠等所為之證言與第一審勘驗結果未盡相符，顯有偏頗東霖公司之虞，尚難採信。茲喬福公司既無可歸責之事由，亦無給付不能之情形，則東霖公司以喬福公司有可歸責於己之給付不能事由，對之解除系爭契約，尚不生解約之效力。喬福公司依約請求東霖公司給付分配款，委無不合。又查依合約書第五條約定：「甲方（即東霖公司）之專帳「收到款項」「同時」按分配比例撥入乙方（即喬福公司）指定帳戶」，核與東霖公司將六、七、八月所收取之會員會費均係依其所收到之款項一次依分配比例撥入喬福公司帳戶之情相符。再依兩造所立之補充合約書第四條，東霖公司於次月五日前撥入喬福公司指定帳戶之款項者，當係已扣除會員退費之款項，則兩造應無必要就會員退費另為約定者甚明。況依東霖公司所提之會員明細表記載，其每月均有會員加入，則每月收取新會員三個月之會費，即為其每月之營業額，東霖公司依此而給付其每月應分配予喬福公司之款項，自無溢付可言。再查東霖公司就前開明細表上所列之會員姓名、密碼均不爭執，且其就喬福公司提出之明細表所提出之說明，確有林淑英等人九月份會費未予分配情形，其雖以喬福公司該月份應分得之款項，業經雙方同意作為補貼其購買大馬系統，然為喬福公司所否認，東霖公司又未舉證以實其說，此部分之辯解自不足採。又東霖公司於八十三年十一月十四日匯入十月分配款九萬五千九百七十八元，於同年十二月八日匯入十一月分配款三萬六千三百元、八十四年一月五日匯入八十三年十二月分配款一萬六千四百六十四元，此為兩造所不爭，並有東霖公司提出之匯款單、各該月之拆帳明細表為證，是東霖公司於八十三年十一、十二月均有拆帳予喬福公司。依東霖公司所提之說明中所列，與未經喬福公司簽認如上所述堪予採信之八、十、十一月拆帳明細表兩相對照，除訴外人龔嵩潚、楊美美、林淑宜、林淑英、鄭麗蓉、王建華、張毓敏等七人外（下稱訴外人龔嵩潚等七人），此部分並為喬福公司所不爭執，其餘或於八月、或於十一月間，即由東霖公司拆帳予喬福公司，此部分應無隱匿會員可言，是東霖公司抗辯此部分未予隱匿會員者，尚堪採信。準此，則東霖公司隱匿會員僅為龔嵩潚等七人，隱匿會費為三十二萬一千一百八十元。復查，依兩造補充合約書第六條約定內容以觀，並未約定東霖公司月營收未達三百萬元時，喬福公司即可主張將第二台系統（即大馬系統）客戶歸入系爭系統計算。且該約定係記載「月營收未達三百萬元時，喬福公司可調整系統使用權，東霖公司不得以此為解約理由」而已。又兩造係於八十三年六月二十一日簽訂合約書，同年九月六日訂立補充合約書，二者對照以觀，該補充合約書係就原合約書所訂合約存續期間、系統設置方式、會費收入分配及雙方使用該系統之限制另為約定，其中合約書第四條原約定：「在合約期間，乙方（即喬福公司）不得再與第三者合作，甲方（即東霖公司）亦不得再與他家電腦查詢系統合作」，補充合約書第六條為另外約定，係修正合約書第四條原有限制，且未約定東霖公司須保障月營收最低額，故東霖公司抗辯補充合約書第六條係原合約書第四條之例外規定，有條件打破雙方獨占之權利，即月營收未達三百萬元時，喬福公司有權與第三者合作，尚堪採信。東霖公司於八十三年十月份之營收為一百七十七萬零三百四十七元，為喬福公司所不爭執，則依補充合約書第六條之約定，東霖公司得自行購入雙向語音查詢撥出系統一台，供三名專任分析師使用，而東霖公司自始在系爭系統均維持三名以上分析師，業經證人林偉熙陳述甚明，復為喬福公司所不爭執，顯見東霖公司並未違反補充合約第六條之約定。而東霖公司於八十三年九月七日向大馬公司購作大馬系統，亦據東霖公司提出買賣合約書為證，且東霖公司於八十三年十月八日以存證信函催告喬福公司，謂其提供之系統不敷東霖公司業務需求之使用，復為喬福公司所不爭執，足認東霖公司自八十三年十一月起至十二月止，已另行使用大馬系統，此部分營收依補充合約書第六條之約定不在合約限制範圍，故喬福公司不得向東霖公司請求使用大馬系統之營收分配款（即八十三年十一月、十二月份之營收）及逾時撥款之損害。東霖公司曾將會員較多之分析師調至大馬系統，固經證人林偉熙結證屬實，復為兩造所不爭執，惟綜觀兩造簽立之合約書、補充合約書，並無禁止東霖公司將原配置於系爭系統之分析師調動之規定，且證人林偉熙亦證稱：「系爭系統常常塞線，客戶抱怨有重覆通知之情形」，則東霖公司在喬福公司同意下自行購入大馬系統，為維繫系爭系統營運，而將分析師調動，尚難認有何違反合約書、補充合約書約定之事情。而兩造亦未約定東霖公司須保障月營收最低額，且喬福公司復未具體敘明兩造於合約書、補充合約書究係以何事項為條件，及條件成就之法律效果為何，則喬福公司主張東霖公司故意構成民法第一百零一條第一項規定，東霖公司使用大馬系統之營收（即八十三年十一月、十二月份之營收），伊仍得請求分配，即屬無據。另查，東霖公司於八十三年十月份共收會費一百七十七萬零三百四十七元，原應撥付「三成」予喬福公司計五十三萬一千一百零四元，然東霖公司僅給付九萬五千九百七十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元未付。喬福公司除得請求東霖公司給付上開欠款外，其再依補充合約書第四條約定，請求東霖公司給付一倍之賠償，亦屬有理，連同欠款，東霖公司共應給付喬福公司八十七萬零二百五十二元。喬福公司逾此之請求，為無理由。又東霖公司隱藏如喬福公司提出之隱匿會員收費明細表上之會員人數，漏報會費三十二萬一千一百八十元，依同條約定，固應給付五百倍之賠償，惟雙方所為該約定，性質上屬於懲罰性之違約金。喬福公司雖衹請求三倍之賠償，仍嫌過高，爰認以核減至二倍即六十四萬二千三百六十元為適當，喬福公司逾此之請求，即無理由。綜上所述，喬福公司依合約請求東霖公司給付一百五十一萬二千六百十二元及自八十四年八月十日（即追加聲請狀送達翌日）起算之利息，為有理由，應予准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審關於命東霖公司給付金額於超過一百五十一萬二千六百十二元及超過自八十四年八月十日起算利息部分予以廢棄，駁回喬福公司該部分之訴，其餘部分維持第一審所為東霖公司敗訴之判決，駁回東霖公司之上訴；關於第一審所為喬福公司敗訴判決部分，將第一審所為駁回喬福公司請求其中三十九萬八千一百五十二元本息部分之判決予以維持，駁回喬福公司將該部分之附帶上訴，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，各自指摘原判決關於其敗訴部分為違背法令，求予廢棄，均無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日