最高法院民事裁定 九十一年度台上字第二一四四號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司三重分行法定代理人 高銘章訴訟代理人 薛銘鴻律師被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 何煖軒訴訟代理人 陳進會律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第四六七號），提起一部上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起一部上訴（就原審駁回命其給付新台幣（下同）六百五十二萬一千九百三十六元本息上訴部分提起上訴），，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，僅就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）已向被上訴人領取預付款一億六千二百四十萬元，承鴻公司完成系爭工程第一期至第十六期之部分工程，扣還預付款四千一百八十九萬一千零九十九元，尚未扣還之預付款為一億二千零五十萬八千九百零一元。承鴻公司雖已施作第十七期及第十八期工程，惟其因嗣後無故停工，遭被上訴人終止合約，依系爭工程契約尚不能領取該部分工程款，被上訴人自無法由該第十七期及第十八期估驗款中扣回已付之預付款，是承鴻公司尚應償還被上訴人預付款一億二千零五十八萬八千九百零一元。上訴人為承鴻公司與被上訴人所訂預付款保證書之保證人，應代承鴻公司將上開未能扣還之預付款償還於被上訴人。從而，被上訴人依預付款保證書契約之法律關係，請求上訴人給付五千八百五十一萬二千九百五十九元（上訴人僅就其中六百五十二萬一千九百三十六元本息部分，提起第三審上訴），洵屬有據，應予准許等情，指摘其為不當，而未具體說明該論斷究有何不適用法規或適用法規不當並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。至於本件原審言詞辯論通知書，送達於上訴人訴訟代理人薛銘鴻律師設於台北市○○○路○段○○號一○樓事務所之地址，由同址之名陽法律事務所職員劉芳芳收受（見原審卷第一一○、一一一頁），且之前送達與薛銘鴻律師之民國八十九年十一月九日準備程序期日之通知書亦同由劉芳芳收受（見原審卷第四三頁），薛銘鴻律師從未異議並於八十九年十一月九日到場為訴訟行為（見原審卷第四七頁至五０頁），原審認上訴人已受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，核無不當。又上訴人之法定代理人雖於原審言詞辯論期日前已變更為高銘章，而未聲明承受訴訟，惟高銘章嗣於原審判決後已具狀聲明承受訴訟，經原審裁定由其承受本件訴訟，續行訴訟（見原審卷第一四三頁），依民事訴訟法第四十八條規定，即已承認上訴人先前之訴訟行為並溯及於行為時發生效力。原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，亦無不合。上訴意旨指摘原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決之程序不合及原判決違背民事訴訟法第四百六十九條第四款規定云云，不無誤會，附此敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日