最高法院民事裁定 九十一年度台上字第二一四九號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署法定代理人 林玲玉訴訟代理人 陳明進（具律師資格）被 上訴 人 漢泰鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 莊萬發訴訟代理人 石宗立律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度重上字第六０號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人原法定代理人陳清碧已卸任，先後由林朝陽、林玲玉繼任，已據聲明承受訴訟，自應准許，合先敘明。
次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相符合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就共同被告亞新營造有限公司（下稱亞新公司）、參加人奕盛營造有限公司（下稱奕盛公司），原為訴外人明記營造股份有限公司（下稱明記公司）與上訴人所簽訂工程合約書之連帶保證人，該二公司先後與上訴人訂立履約協議書後，承接未完成之工程，是否係以原連帶保證人之身分「代」債務人履行義務，而不能直接請求上訴人給付報酬或返還履約保證金；及亞新公司停工時，其工程進度如何；並上訴人與亞新公司間之工程款是否於假扣押執行命令到達前已結算清楚等原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，而未具體說明本件影響判決結果之重要事項，即原判決認定：依上訴人與明記公司、亞新公司，及上訴人與亞新公司、奕盛公司簽訂之二份履約協議書記載，固有「代履行」字樣，惟併載明明記公司、亞新公司已依序將債權（履約保證金、工程保留款）轉讓與亞新公司、奕盛公司等語；以及亞新公司陳稱停工時，其工程進度達百分之四十五，為上訴人所不爭執；並亞新公司於收受假扣押執行命令後之八十五年六月二十五日始與上訴人、奕盛公司簽訂履約協議書，將上述債權讓與奕盛公司各節，有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日