最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一五一號
上 訴 人 林子畏（即祭祀公業林本源管理人）訴訟代理人 林映廷律師被 上訴 人 吳佳鴻
吳毓臻吳毓瑋張美芽右四人為吳東右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月十日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭二一地號土地），為被上訴人之被繼承人吳東五之父吳坤生（吳坤生已於民國七十間死亡，第一審被告吳東五於原審第二次更審中之八十九年七月二日死亡，已由其繼承人即被上訴人四人聲明承受訴訟在案），於三十八年間，未經上訴人同意，擅自在該二一地號土地上建造建號四七號，門牌號碼宜蘭縣頭城鎮西四巷二號（下稱西四巷二號房屋），面積七點三八坪之木造房屋乙棟。並於三十八年十一月十四日未經上訴人同意，檢具鄰里長保證書，單獨逕向宜蘭地政事務所申請就系爭二一地號土地設定不定期地上權登記。宜蘭地政事務所未依當時「台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」（下稱應行注意事項）之規定，命吳坤生提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，竟以頭圍字第一０三０號收件，准吳坤生就系爭二一地號土地辦理地上權登記（下稱系爭地上權），系爭地上權登記即有無效之原因。吳坤生已於七十年十一月二十二日死亡，系爭地上權由吳東五分管繼承取得，上訴人自得本於民法第七百六十七條之規定，請求塗銷系爭地上權登記等情。爰求為命被上訴人將系爭地上權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：被上訴人之先祖吳坤生及祖母吳阿根，於日據時期即於系爭二一地號土地上搭建現門牌號碼為西四巷二號、宜蘭縣○○鎮○○路○○○號（下稱開蘭路一四五號）之房屋，並依當時日本民法之規定，以意思表示設定地上權。台灣光復後，因宜蘭路途遙遠，吳坤生遂於三十八年十一月十四日，依當時土地登記規則第十七條規定，單獨設定地上權登記，吳坤生已合法取得地上權，並已信賴地政機關之登記，依約繳付上訴人地租。上訴人竟於歷時四十多年後，始主張前開登記有無效原因，顯有違誠信。況吳坤生及其繼承人係基於行使地上權之意思，占用系爭土地已四十餘載，被上訴人亦因時效取得地上權登記請求權，系爭土地既已為地上權登記，並無塗銷系爭地上權之必要等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張其所有系爭二一地號土地，經被上訴人之先祖吳坤生搭蓋建號四七號，面積七‧三坪之木造房屋乙棟，吳坤生並於三十八年十一月十四日單獨向宜蘭地政事務所申請頭圍字第一０三０號收件之地上權登記，吳坤生於00年00月000日死亡後，由被上訴人之被繼承人吳東五分管繼承取得該地上權等情，業據上訴人提出板橋巿公所函、土地登記簿謄本、地上權登記原始資料為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查系爭地上權坐落之位置為門牌號碼西四巷二號房屋，被上訴人就系爭地上權並無繳納租金之情事，被上訴人亦無法證明系爭地上權於臺灣光復前即已存在。依三十五年十月二日施行之土地登記規則第十七條規定「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」；同規則第三十二條第一項規定「證明登記原因文件或土地權利書不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」。本件上訴人與吳坤生間，就系爭地上權登記坐落之西四巷二號建物，既未收取租金，且被上訴人迄今仍未能提出關於上訴人與吳坤生間有訂立系爭地上權合意之證明文件。而本件係吳坤生依前開土地登記規則規定單獨申請地上權登記，吳坤生申請登記時所提出之保證書，分別係由頭城鎮公所及戶長張龍、劉吳冉、鄰長陸明順、里長莊鱉等出具。該保證書記載：「茲證明納稅義務人吳坤生三十八年度上期以前房捐稅確實繳納是實無錯」，另登記保證書記載保證原因為：「因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權設定」，保證事項為：「此房屋實是被保人（吳坤生）所有」，此有該保證書及登記保證書在卷可稽。依上開保證書、登記保證書之記載，均僅係證明吳坤生就地上權設定之房屋有繳納稅捐，或地上權設定之房屋為吳坤生所有而已。就上訴人與吳坤生間是否有訂立地上權契約之合意，保證書、登記保證書則均未記載俾以證明，顯與前開土地登記規則規定應出具保證書單獨申請之意旨不符。且證人吳振坤曾證稱上訴人每年會到宜蘭收租一次云云，上訴人每年既會前往宜蘭頭城鎮收租，核無可能路途遙遠而不能配合吳坤生登記之情事。參以交通部郵政總局八十六年四月三日000000000｜○○二號函說明二記載，三十八年當時，普通郵件可於二日內自台北縣送達宜蘭等情，○○○區○○○○路途遙遠而不能到達之情形。吳坤生竟以路途遙遠，被上訴人不能到達會同登記，為其單獨申請地上權登記之原因，顯與土地登記規則第十七條規定單獨登記之特殊原因不符，其登記顯有無效之原因。吳坤生單獨聲請地上權登記，雖有無效之原因，惟吳坤生暨其繼承人在西四巷二號房屋居住已四十餘載，並基於信賴系爭土地地上權登記，亦係基於行使地上權意思，和平、公然、繼續行使地上權之意思已達四十餘年，依民法第七百七十二條規定，吳坤生自已因時效取得地上權而得為地上權登記之請求。然吳坤生前已為系爭地上權登記，被上訴人顯無可能再依土地登記規則之規定，單獨為地上權時效取得登記之申請。參以占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件被上訴人既因繼承而取得地上權登記請求權，惟因無從為時效取得地上權登記之申請，無異剝奪被上訴人之登記請求權，顯非公平。基於誠信原則，法院自應就吳坤生是否符合地上權時效取得之要件為實體審酌。系爭二一地號土地既已為系爭地上權登記，系爭地上權顯無塗銷之必要。系爭地上權既無塗銷之必要，上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按無效之法律行為，乃於法律上當然且確定的不發生法律行為之效力。本件原審既認系爭地上權登記有無效之原因，竟認該地上權登記無塗銷之必要，因而為不利於上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日