最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一五二號
上 訴 人 教育部法定代理人 黃榮村訴訟代理人 劉鈞男律師
郭嵩山律師上 訴 人 源發營造工程股份有限公司法定代理人 孫筱椿訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十年七月十日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一０八號），分別提起一部上訴及上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人教育部之法定代理人已由曾志朗變更為黃榮村，其新任法定代理人黃榮村具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查上訴人教育部主張：對造上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）於民國七十五年一月二十七日與教育部簽訂工程合約，承攬中正運動公園技擊館、球類館建築工程，並由第一審共同被告長發工程股份有限公司（下稱長發公司）為協辦廠商（即連帶保證人），富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）及中國農民銀行股份有限公司三峽分公司（下稱農民銀行）為其預付款連帶保證人。依工程合約第三條規定，源發公司應於七十五年十二月一日正式開工後四百日曆天完成，惟源發公司承包本件工程後，因施工進度落後、工人不足，致無法達到預計之進度。經教育部委由使用單位國立體育學院（下稱體育學院）與源發公司及教育部召開會議共謀補救方案，然源發公司施工仍嚴重落後，且要求召開調整合約單價和追加工程款，因未獲審計部同意，竟於七十八年八月十二日為終止契約之要約，教育部乃依工程合約第十四條、第十三條規定，於七十九年十一月七日為終止契約之承諾，系爭工程合約因兩造合意而終止。系爭工程之總工程款為新台幣（下同）一億七千七百五十九萬七千九百七十九元，契約終止後，未完成之工程，需另行招標，經建築師預估較原工程款約增加七千五百九十九萬三千一百二十二元，此為源發公司未履行契約致其所受之損害，源發公司自應負損害賠償之責。源發公司原應於七十五年十二月一日開工後四百日曆天完工，嗣經教育部同意延長工期至七十八年一月十四日，然源發公司仍未完工，依合約第十一條規定，其得請求源發公司給付七十八年一月十四日翌日起至同年九月四日之逾期完工罰款八千二百七十六萬零六百六十八元。又源發公司已領取工程款八千四百萬五千八百四十六元，扣除應得之工程款五千一百十六萬七千七百十元，溢領三千二百八十三萬八千一百三十六元，教育部亦得依不當得利之法律關係請求源發公司返還。長發公司為連帶保證人，應就源發公司之債務負連帶賠償責任，富邦公司及農民銀行為源發公司之預付款連帶保證人，應就源發公司領取系爭工程預付款負連帶清償之責等情。爰依債務不履行之規定、契約約定及不當得利之法律關係，求為命㈠源發公司、長發公司連帶給付七千五百九十三萬三千一百二十二元。㈡源發公司、長發公司連帶給付八千二百七十六萬零六百六十八元。㈢源發公司、長發公司、富邦公司、農民銀行連帶給付三千二百八十三萬八千一百三十六元及各加計法定遲延利息之判決（第一審判命源發公司給付教育部上開㈢不當得利其中二千八百十二萬八千三百七十八元本息，駁回教育部其餘之訴。教育部、源發公司各就其敗訴部分上訴。原審更審前判決駁回兩造之上訴。兩造各自提起上訴。本院前次判決，就教育部請求源發公司給付前開㈡逾期完工罰款八千二百七十六萬零六百六十八元本息，及請求源發公司給付前開㈢不當得利其中一百零四萬六千一百五十六元本息部分之上訴，暨源發公司之上訴部分廢棄發回，駁回教育部其餘之第三審上訴。原審更審判決，就前開㈡逾期完工罰款其中一千九百十八萬零五百八十四元本息，及前開㈢不當得利其中九十四萬九千八百五十七元本息部分，改判命源發公司再為給付，駁回教育部其餘之上訴及源發公司之上訴。教育部就其請求逾期完工罰款六千三百五十八萬零八十四元本息敗訴部分，提起第三審上訴。源發公司就其敗訴部分，提起第三審上訴。教育部另就原審判決其勝訴及已判決確定部分，提起第三審上訴部分，由本院另以裁定駁回）。
上訴人源發公司則以：逾期完工罰款部分，對造上訴人教育部為訴之變更，其不同意。其取得工程預付款係依系爭工程合約而來，非無法律上原因，亦不因契約終止而溯及喪失法律上原因，並無不當得利可言。縱屬不當得利，系爭工程開工前，教育部因變更設計而追加土方，其施工完成後，經教育部於七十六年六月二十五日計價二百四十萬六千四百四十六元，迄今未支付。另教育部對工程計價依約應按物價指數變動調整，然教育部未依約調整，合計應給付其調整款一百二十二萬九千二百七十九元。又源發公司留置現場為施工所備用之材料及機具共計三千零九十萬六千六百零二元，依系爭工程合約第十三條約定，教育部應估驗計價支付予源發公司。源發公司以教育部應給付之前開追加土方款、物價指數調整款、材料機具款項主張抵銷等語，資為抗辯（其中主張以追加土方工程款二百四十萬六千四百四十六元抵銷部分，業經判決應予抵銷確定）。
原審依審理之結果，以：教育部起訴時主張遲延完工之起訖日為自七十八年九月四日起至七十九年十一月七日止，依工程合約第十一條約定，源發公司應給付二百三十三日之逾期完工罰款共八千二百七十六萬零六百六十八元，嗣於原審更審前即改稱自七十八年一月十四日之翌日起至同年九月四日計算逾期罰款（重上字卷六０頁反面）。查教育部於起訴狀陳稱逾期完工之起訖日雖為七十八年九月四日起至七十九年十一月七日止，然此段期間共計為四百三十日，並非二百三十三日；而自七十八年一月十五日起至同年九月四日止，合計則為二百三十三日，顯見教育部起訴主張之日期係記載錯誤，教育部為更正事實上之陳述，於法並無不合，應就更正後之陳述，予以審理。源發公司抗辯此為訴之變更，自屬有誤。兩造於七十五年一月二十七日簽訂工程合約，依合約第三條約定，本工程於雙方簽訂合約，領得建照，並經教育部同意後七日內正式開工，全部工程限四百日曆天完成，系爭工程球類館、技擊館分別於七十五年十二月一日、七十六年二月二十三日開工。全部工程總價一億七千七百五十九萬七千九百七十九元，源發公司已依合約第四條及投標須知第十七條規定，領取工程預付款五千三百二十七萬九千三百九十三元，又自七十五年十二月一日起至七十八年四月十五日止估驗計價付款十期，總金額五千一百二十五萬四千三百九十三元（原判決誤載為五千一百二十五萬七千七百一十元，詳見原判決理由七第四、五行），扣除百分之十保留款及百分之三十預付款後，源發公司實領第一期至第十期之工程款三千零七十二萬六千四百五十三元。源發公司申請第十一期工程款計價時，系爭工程已進行終止合約程序，該十一期款須俟終止合約後才處理。故源發公司實際領取工程預付款五千三百二十七萬九千三百九十三元及第一至十期工程款三千零七十二萬六千四百五十三元，共計八千四百萬五千八百四十六元，為兩造所不爭執，並有教育部七十九年五月二十一日台總字第二三三三○號函影本一件、工程合約影本一件、球類管、技擊館建築工程歷次估驗計價明細表影本一紙、計價單影本十紙、體育學院七十九年九月五日體院總字第二四○八號函影本一紙可據（外放八十六年四月二十三日原證一、一四一頁、外放證物附件二、外放證物計價單），堪信為真實。依工程合約第三條約定：「工程期限：本工程須於雙方簽訂合約，領得建照，並經甲方（即教育部）同意後七日內正式開工，全部工程限四百日曆天完成。」、第十一條約定：「乙方（即源發公司）如不能於規定期限內竣工，每逾一個工作天，罰款新台幣三十五萬五千一百九十六元整（總價千分之二計算）按日推算，此項罰款在乙方未領款項內扣除，如有不足，仍由乙方或其保證人補足之。」。系爭工程之球類館於七十五年十二月一日開工，技擊館於七十六年二月二十三日開工，施工期限依約本應依序於七十七年一月四日、七十七年三月二十九日完工。惟就工期兩造前後協商之情形如下：㈠體育學院七十六年三月四日工務會報紀錄結論記載：球類館、技擊館及選手宿舍發包單價已考慮趕工所需條件，請承包商按趕工預定進度如期完成。國定假日及民俗節日不計工期部分為春節六天、端午一天、秋節一天、清明一天、元旦二天、勞動節一天、公民投票選舉日一天，其他節日均不扣除，即應扣除國定假日及民俗節日共十三日。㈡體育學院於七十六年三月二十五日、同年四月一日、四月八日、四月十五日、四月二十五日、四月二十九日、五月七日、五月十三日、五月二十日、六月三日、六月十日、六月十七日、六月二十四日、七月九日等籌備處會報時，一再重申源發公司工程進度緩慢，進度落後甚鉅，工地現場人員機具缺乏，幾近停工狀態，源發公司應儘速改善，全力趕工，並提出趕工計畫，如再有延誤，將依合約規定辦理。㈢七十七年一月十三日施工進度協商時，源發公司以簽約至通知開工歷時一年為由，申請協調延長工期，經會議結論：「⒊依合約規定工期將屆滿，請承商在會後十天內以書面提出具體趕工計劃（含預定進度），說明尚須多少工期，方能完工。⒋承商要求工期、補償問題，儘量在合於法、理、情原則下研商，據實報請上級主管機關核定，並將盡力申請，而非承諾」。㈣七十七年五月五日系爭工程工期展延及附約第二次協調會議記錄結論：「⒈依照會上源發營造工程股份有限公司所提調整之趕工進度表，兩館建築工程施工期限展延至七十八年元月十四日完工，逾期依照原工程合約第十一條之規定辦理。」，並經教育部於七十七年七月十八日同意備查而生效。㈤七十七年十二月十九日協調會議結論：「⒈兩館工程仍照合約以四○○日曆天計算，未完工程部分之工期酌予延長。⒉於協商附約及工期延長期間，預計自七十七年五月二十六日至七十七年八月三十日共九十八天工地屬於停工狀態，擬不計工期。⒊依國定假日、民俗節日及颱風天可扣除天數之規定，可追加四十一日曆天及因工人短缺影響准予延長合約工期百分之十之天數（可追加四○天），兩項共可延長八十一天。……⒍有關兩館工程趕工計畫表，承包商應於七十七年十二月三十日前送達本學院。」，即依此會議結論，可不計工期九十八天，延長工期八十一天，合計一百七十九日。㈥體育學院於七十八年一月十二日以體院總字第○八九號函，請源發公司依七十七年十二月十九日協商會議紀錄，將趕工計畫書表送院，逾期將依會議結論逕行決定竣工期限後報請上級機關核辦。嗣源發公司於七十八年八月十二日以源工字第○一五四號函，通知教育部終止系爭工程合約，教育部則於七十八年八月二十八日以台總字第四一九五○號函，交由體育學院研議源發公司前開終止契約要求，體育學院已於七十八年九月四日收受該函。體育學院於七十九年十月二十七日召開終止合約協商會議，惟該次會議所擬之終止合約協議書條文並未達成合意。七十九年十一月七日教育部以台總字第五四五七五號函，通知源發公司終止系爭工程合約。此有體育學院七十六年三月九日（）國體籌字第二二七號函所附工務會議記錄、體育學院七十七年五月十八日（）體院總字第八八八號函所附協調會議記錄、體育學院七十七年六月七日（）體院總字第一○六○號函、教育部台（）總第三三一三四號函、體育學院七十七年十二月三十日（）體院總字第二八○九號函所附會議記錄、源發公司七十八年八月十二日源工字第○一五四號函、教育部七十八年八月二十八日台總字第四一九五○號函、體育學院簽收紀錄簿、體育學院七十九年一月九日體院總字第○七○號函並所附系爭工程終止合約協議書、源發公司七十九年三月二十八日源工字第○二○一號函、七十九年十一月七日教育部台總字第五四五七五號函（以上均為影本）在卷可據（見外放八十六年四月二十三日原證八、八○、八三至八四、九九、一一四至一一六、一二七至一
二八、一三三至一三四、一六一頁、更一字卷一四九頁）。足見系爭工程於七十七年五月五日依源發公司所提調整之趕工進度表，兩館建築工程施工期限同意展延至七十八年元月十四日完工。七十七年十二月十九日再次協調未完工程部分之工期酌予延長，即自七十七年五月二十六日至七十七年八月三十日共九十八天，工地屬於停工狀態，不計工期，並追加國定假日、民俗節日及颱風天合計四十一日曆天，及因工人短缺影響准予延長合約工期百分之十之天數四十日，共可延展工期一百七十九日。源發公司自七十八年一月十四日起至同年九月四日止，固逾期二百三十三日，惟扣除上開應延展之一百七十九日後，逾期完工為五十四日，依每逾一個工作天，罰款三十五萬五千一百九十六元計算，合計應罰款一千九百一十八萬零五百八十四元。教育部依工程合約第十一條規定，請求源發公司給付教育部逾期完工罰款一千九百一十八萬零五百八十四元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之逾期完工罰款請求，為無理由，不應准許。源發公司雖抗辯其如應返還教育部不當得利，則除以追加土方工程款二百四十萬六千四百四十六元為抵銷外，尚得以教育部應給付按物價指數調整之款項一百零四萬六千一百五十六元為抵銷云云。惟依系爭契約第五條規定：本契約所附之投標須知，為本契約之一部份。而投標須知第十七條第㈤項規定：本工程施工期中，如物價漲落超過百分之五（百分之五以內不予增減），按物價指數調整工程費。本件兩造均自認提出之物價指數調整數據，同樣依據行政院主計處頒布之物價統計月報台灣地區躉售物價，按產業別投入分類指數之營建業土木工程建築業指數計算得出（兩造計算明細表詳見重上字卷六三、六四頁、更㈠字卷九五、九七頁）。惟教育部主張，源發公司如得請求物價指數調整款，其金額僅九萬六千二百九十九元，而非源發公司主張之一百零四萬六千一百五十六元，因系爭球類館、技擊館乃分別於不同時間開工，完工期限亦有不同，應分別按各自施工起迄時間計算物價指數調整工程款，不得併計云云。查系爭工程為教育部發包，屬中央機關辦理之營繕工程，有關營繕工程按物價指數調整工程價款事宜係行政院主計處所主管。依據行政院主計處八十二年檢送之物價指數調整說明及物價指數審查注意事項，各期物價指數值，應採各該期工程估驗計價起迄期間之平均指數計算，不得單以當月指數計算，且應扣除工程保險費、利潤及管理費、營業稅等項後，計算實際工程款，有該主計處八十二年九月二十五日台處忠字第一○三五二號函所附物價指數調整說明及物價指數審查注意事項影本可據（更㈠字卷一０六至一一四頁）。而系爭工程第七期、及第八至十一期乃逾期施工，依據行政院主計處檢送之研商中央各機關辦理營繕工程按物價指數調整工程價款有關事宜會議記錄，應不予納入物價指數調整範圍，有該會議記錄影本可據（更㈠字卷一○八頁）。是以教育部主張物價調整金額九萬六千二百九十九元為可採，則源發公司主張以上開金額範圍內與預付款抵銷，應予准許。至源發公司逾上開金額部分主張抵銷，為不可採，不應准許。源發公司雖抗辯其留置現場之施工機具、材料合計三千零九十萬六千六百零二元，教育部應估驗計價支付予源發公司，此部分金額其亦可主張抵銷等語。惟依系爭工程合約第十三條約定：「契約終止：甲方認為有終止之必要時，得解除契約全部或一部份，一經通知乙方，應即遵辦，其已完成部分及專用於本工程之合格料具經甲方實地驗收核可後，由甲方按照原定單價及相當料價，給值接收之。」，是須已完成部分及專用於本工程之合格料具，並經教育部實地驗收核可後，教育部始按照原定單價及相當料價，給值接收之。兩造於七十九年十一月會議紀錄決議事項雖記載「專用於本工程之合格材料以已進場者為主，外地預訂建材須經建築師認定之。」（重上字卷九五頁）。惟源發公司未舉證證明其放置工地及工廠之材料係專用於本件工程，並經教育部實地驗收核可，源發公司請求教育部依合約第十三條約定給付價金而接收之，尚與約定之條件不符，委無足取，其主張以此價金抵銷，亦為無理由。系爭工程第一至十期之估驗總額係五千一百二十五萬四千三百九十三元，已如上述。另教育部自認其未支付第十一期估驗款一百一十七萬零四百七十三元，足見源發公司依系爭承攬契約已施作部分工程（不包括追加工程部分）之總估驗數額為五千二百四十二萬四千八百六十六元，此已施作工程之總估驗數額，自源發公司已受領之八千四百萬五千八百四十六元扣除後，源發公司逾領之工程款為三千一百五十八萬零九百八十元。惟系爭工程開工前，教育部因變更設計而追加土方，源發公司已施工完成，該工程款二百四十萬六千四百四十六元迄未支付，源發公司主張與上開逾領款項抵銷，業經判決確定。另教育部應支付物價調整款九萬六千二百九十九元，源發公司主張與上開逾領款抵銷，並無不合，亦如前述。從而，源發公司應返還之逾領款為二千九百零七萬八千二百三十五元。教育部依不當得利之法律關係，請求源發公司給付二千九百零七萬八千二百三十五元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。除第一審已命給付二千八百一十二萬八千三百七十八元本息外，源發公司應再給付九十四萬九千八百五十七元本息。教育部其餘不當得利部分之請求，則為無理由，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而將上開應准許給付部分，第一審所為教育部敗訴部分之判決廢棄，改判如其聲明，並維持第一審所為源發公司敗訴部分之判決，駁回其上訴。就上開不應准許部分（已判決確定部分除外），維持第一審所為教育部敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。又本件上訴人教育部主張遲延完工之日期雖有不同，惟原審既就此部分認定教育部係更正事實上之陳述，非為訴之變更，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十八條第一項關於「法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」之規定，上訴人源發公司就此部分要無聲明不服之餘地，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日