最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一八二號
上 訴 人 呂信煉訴訟代理人 吳萬春律師被 上訴 人 彰化縣政府法定代理人 翁金珠訴訟代理人 王傳賢律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴第三審後，被上訴人之法定代理人變更為翁金珠，並具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
次查本件上訴人主張：被上訴人占用坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段（下均同小段）四七○之二號面積○點○○一○公頃、四七○之八○號○點○○四二公頃土地（下稱系爭土地）為伊與其他共有人呂信煒等人共有，被上訴人無何權源擅自在系爭土地上建築圍牆、花台及舖設磁磚等工作物，伊自得本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求被上訴人拆除地上物及返還土地等情，求為命被上訴人將系爭土地上之地上物拆除並返還土地與伊及其他共有人之判決。
被上訴人則以：系爭土地業經彰化市公所於民國四十六年間以每甲新台幣十六萬元之價格，向原地主呂錦清（上訴人之被繼承人）收購為平和國民學校校地，地價業已付清，因承辦代書葉萬丁死亡，相關文件遺失，致迄未辦理所有權移轉登記。且系爭土地早已作為既成道路使用，有公用地役關係存在，上訴人即有容忍之義務，不得請求伊除去地上物等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人係系爭土地之共有人，而系爭土地為人行道上之磁磚、花台所占用，已據勘驗並測量鑑定明確，被上訴人亦不爭執。經查，彰化市公所乃於四十二年十月二十二日提案，由彰化市第三屆第六次市民代表大會通過覓地遷建平和國民學校，嗣覓得包括系爭土地之十一筆土地為校地，報請被上訴人送請彰化縣議會通過，彰化市公所遂成立平和國民學校遷建委員會，並辦理徵收用地，徵求大多數土地所有權人之同意，以彰化市公所決定之條件及地價價格允諾出售，再著手興建，上訴人之被繼承人呂錦清有同意蓋章使用。依上開徵收土地計劃書第一點、徵收土地原因第五項載：「本案辦理徵收用地亦經徵求大多數土地所有權人之同意，以本所決定之條件及土地價格概予允諾出售，現正著手興建」，可知當時已有多數土地所有權人同意售地供作校地。又上開計劃書後附之彰化市平和國民學校新建用地徵收書，分為三種用地（實施耕者有其田放領地、私有自耕地、私有出租地），分別詳載各筆土地所有權人願否出售土地之情形，其中私有自耕地頁，載地主呂錦清同意蓋章提供使用；彰化市公所之核發支付書備查簿，其支付內容摘要有「平和校遷移預定地價部分款」、「平和國校用地補償款」、「平和國校用地補償地價」、「補償平和國校新址地主顏寬裕等五名地價」等之支出項目；台灣省彰化縣彰化市公所於四十七年九月二十四日向彰化縣政府呈報該市平和國民學校用地，該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成，現辦理產權移轉手續，餘並無其他條件之約定，嗣台灣省彰化縣政府，以該市遷建平和國校擬處分購置房地產乙案轉報行政院核示中轉令知照，亦表示「該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成承購手續，現正辦理產權移轉中，並無其他條件之約定」，該等文書既為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條規定，自屬真正，允無疑義。復查彰化市公所檢送之平和國校遷建案卷（下稱遷建案卷），其全部有二六一頁，多件由助理秘書最後核稿，足見係市長之授權為之，非屬未完成之無效文件甚明；又彰化市公所固曾發函通知呂錦清，要求呂錦清考量「教育百年大計及都市繁榮」，於文到一星期內親自帶「印章」、「國民身分證及土地所有權狀」辦理承諾手續，惟此乃遷建學校過程中之一程序，觀該公文發文日期為四十六年六月二十二日，附於遷建案卷宗前面，其後更有多件文件自明。而呂錦清有同意蓋章使用之記載在卷宗二三八頁，經提示上訴人訴訟代理人亦表示對此無意見，可見呂錦清最後有同意使用系爭土地。至於各個機關用紙由其機關自行決定，便宜使用下級機關用紙發文，非法所不許，上訴人所指之彰化縣政府公文，係彰化縣政府以四十七年八月三十日以彰錫財叁字第六○二六六號呈報台灣省政府，並轉知彰化市公所，此由其公文之事由欄及均蓋有機關之騎縫章即明；且其既經公務員將之全部編入卷宗，亦屬於公文書，是上訴人否認上開公文為真正，委無可採。雖遍查「平和國小遷建校案卷」，並無呂錦清簽收價款之資料，惟該案卷保存迄今已四十年左右，其中部分資料或有散失，亦未可知，被上訴人辯稱：因承辦代書葉萬丁死亡，致相關文件遺失未能辦竣土地所有權移轉登記云云，非無可信。觀遷建案卷內，如前述之公文記載及彰化市會計明細分類帳支付內容摘要之支出項目，被上訴人辯稱：系爭土地確為其價購，交彰化市公所作為平和國校用地云云，堪信屬實；否則依上訴人所自承，其被繼承人呂錦清居住在系爭土地對面，平和國校自四十五年間即無權占有，豈會毫無異議之理？顯與常情有違。被上訴人收購系爭土地並非無權占有等詞，為其判斷之基礎。
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條或第三百五十五條規定決之。文書之實質上證據力，則由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。本件被上訴人就上訴人係系爭土地共有人之事實並不爭執，惟以非無權占有為抗辯，依上說明，被上訴人即應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被上訴人係以遷建案卷內文書之記載為其證據方法。查遷建案卷全卷並無呂錦清簽收價款之資料，為原審確定之事實，而其內公文、需用土地人彰化市公所徵收土地計劃書、彰化市會計明細分類帳支付內容摘要之支出項目，或係被上訴人或係需用土地機關之彰化市公所所制作，自不得以其係公文書，認其記載具實質之證據力。上訴人一再否認呂錦清承諾被上訴人收購系爭土地，亦未收受價款；而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。乃原審未命被上訴人就呂錦清同意系爭土地被收購一節舉證證明之，竟或以「其中部分資料或有散失，亦未可知」之臆測之詞，認定被上訴人所辯因承辦代書葉萬丁死亡，致相關文件遺失未能辦竣土地所有權移轉登記云云，係非無可信，或以呂錦清居住於系爭土地之對面而無異議為由，而為上訴人不利之論斷，無異將被上訴人之未能舉證之不利益歸於上訴人，難謂與證據法則無悖。再者，依卷附被上訴人提出之用地清冊、徵收書均載呂錦清之住址係彰化市○○里○○路○號，而系爭土地依第一審勘驗現場所繪之現場略圖，係在彰化市○○路（見一審卷㈠第八三頁反面、第九一頁、第七六頁、原審卷㈡第六六頁），似在不同處，原審謂上訴人自承呂錦清居住於系爭土地之對面，未說明其所據，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日