最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一三六號
上 訴 人 謝弘宣訴訟代理人 葉天祐律師被 上訴 人 楊坤泉右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年十月二十日將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號土地（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）四百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記於上訴人，作為約定上訴人借與伊四百萬元之擔保。詎上訴人並未依約將該四百萬元借款交付，上訴人指其代償伊積欠訴外人謝號尚六十六萬元債務或借伊二百五十萬元等款項各節，均有不實，該抵押債權委屬不存在等情，爰求為確認上開四百萬元抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：伊於被上訴人設定系爭抵押權登記前，既代償被上訴人餘欠謝號尚之借款六十六萬元，並經被上訴人以原判決附表（下稱附表）一所示九張支票（經被上訴人背書）暨附表二所示六張支票（該六張支票屆期未能兌現，被上訴人另以訴外人富慶貿易有限公司（下稱富慶公司）名義八十六年五月十日期面額二百五十萬元之支票換回，該支票亦經被上訴人背書）向伊借款一百七十三萬八千元及二百五十萬元，另伊更執有被上訴人於八十五年九月九日簽發同日到期面額為五十萬元之本票，兩造間系爭抵押權所擔保之四百萬元抵押債權應屬存在等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求確認一百十六萬元抵押債權不存在暨塗銷系爭抵押權登記部分，將第一審所為其敗訴之判決廢棄，改判決確認該部分抵押債權不存在並命上訴人塗銷系爭抵押權登記；復就被上訴人其餘請求確認二百八十四萬元抵押債權不存在部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件兩造簽訂之系爭抵押權設定契約書擔保權利總金額欄既載明「四百萬元另立借據」云云，具見系爭抵押權乃普通抵押權，其抵押債權應以「借據」為準。次查上訴人所辯各節，關於附表一支票借款一百七十三萬八千元部分，該附表一編號一二三四六號支票業由發票人取回註銷，上訴人未對之為任何票據債務之保留，已不得主張有票據權利。至其餘支票上訴人並不能提出借據證明以票據借款其事，應均不得列入抵押債權。關於附表二支票暨上述二百五十萬元支票借款二百五十萬元部分，其中附表二支票被上訴人並未背書，上訴人又不能提出借據為憑，另上訴人於台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十六年度簡上字第一五一號給付票款事件更稱被上訴人帶兒子楊永在一起來借，被上訴人說其子經營富慶公司需錢等語，亦見借款人為富慶公司或楊永在而非被上訴人，自不得列為系爭抵押債權。關於代償謝號尚六十六萬元借款部分，上訴人既不能提出謝號尚讓與該六十六萬元之債權憑證或交付謝某該款項之證明，且依系爭抵押債權須「另立借據」之條件下，尤無法將之列入上開抵押債權。關於上訴人執有上述五十萬元本票部分，該本票祇能證明其對被上訴人有票款請求權存在，要與系爭抵押權擔保之借款債權不同，亦不能納入系爭抵押債權之範圍。從而，被上訴人據以訴請確認兩造間上開抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人提出之系爭土地登記簿謄本他項權利部僅於抵押權之「權利價值」欄載明「四百萬元正」云云，並無任何擔保債權種類限於「借款」或「另立借據」之登載（見一審卷一七頁），則能否因抵押權設定契約書擔保權利總金額欄「四百萬元」之下加註「另立借據」等字即謂系爭抵押債權限以「借據」為準，已滋疑問。且被上訴人起訴時既聲明求為確認系爭抵押債權不存在，乃原審逕以上訴人得否提出借據作為判定該抵押債權存否之依據，即有可議。又原判決附表一編號號支票備註欄載明「到期日前取回」云云，依嘉義縣梅山鄉農會於八十九年三月三十日以八九梅信字第九九六號函復原審之意旨所載，應指該五張支票託由上述農會提示未兌現而由執票人取回之意（見原審卷八一、八二頁），觀之上訴人一再指稱該票據已由其庭呈第一審等情（見原審卷三六、一０一頁）自明。原審遽為臆斷該五張支票已由發票人取回註銷，上訴人未對該票據債務為任何保留，亦有認定事實不憑卷內所存資料之違法。其次，關於上開富慶公司面額二百五十萬元支票借款部分，依被上訴人提出之嘉義地院八十六年度簡上字第一五一號給付票款事件八十七年五月十七日準備程序筆錄所載，上訴人除為上開被上訴人帶子前來借款之敘述外，並曾稱：「……所以不只是借上訴人（即被上訴人）亦包括富慶公司，其中票只有上訴人（即被上訴人）背書而已」等語（見原審卷一一九頁），原審未通觀該上訴人之全部陳述，竟截取其中之片段即採為上訴人不利之論斷，自欠允洽。又六十六萬元代償借款部分，訴外人謝號尚於上開給付票款事件曾證稱：「……後來上訴人（即被上訴人）找被上訴人（即上訴人）來跟我講要求抵押權讓給……後來支票有三張未兌現，金額共六十六萬元，我把退票的支票交給被上訴人（即上訴人），他有交給我現金」云云（見一審卷四四頁），復於第一審為相同之證述（見同上卷一四四頁），原審未遑詳為斟酌，遽行判決，未免速斷。再上訴人於原審迭次抗辯稱：兩造間系爭抵押債權，其借貸均以票據調現，分經證人張王素華、謝號尚證述綦詳等語（分見原審卷一００、一０一、一五五、一五七頁），原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以上述理由而為上訴人不利之判決，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日