最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二二六三號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 李震華律師共同輔佐人 賴○蓉
賴○怡右上訴人等因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第九一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係夫妻，因見Ａ女與其女兒賴○蓉過從甚密，乃共謀詐財，藉詞為Ａ女治病，致Ａ女信以為真。乙○○、甲○○即於民國八十六年一月二十五日，在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○○○○○號住處之臥房內，共同為Ａ女指壓穴道，代價新台幣（下同）五千六百元。Ａ女旋於同月二十七日上午及晚間十一時許，先後交付甲○○一千元及四千六百元，並依甲○○之要求，再由乙○○為其指壓。乙○○見Ａ女年輕又稍具姿色，乃起淫念，基於強姦之概括犯意，於同月二十七日或二十八日晚間，向Ａ女詐稱須陰陽調和，致Ａ女陷於錯誤不能抗拒，而以其生殖器磨擦Ａ女之陰道外緣，但未接合致未得逞，事後要求給付二千元。Ａ女於同月二十八日晚間十時許交付乙○○二千元，乙○○又要求Ａ女將其墊付賴○蓉之交通違規罰鍰六千元算入治病費用中，另須再付一萬三千元，並恫稱：「如不付錢，要將妳的手剁掉」等語，致Ａ女心生畏懼，向其同學及友人借錢支付（乙○○恐嚇取財部分之上訴另行駁回如後述）。同月三十一日上午八時四十分許，甲○○再以電話通知Ａ女前往治病，乙○○復夥同甲○○基於強姦之犯意，仍藉詞治病，命Ａ女將衣物脫去，躺在床上，由甲○○撫摸其胸部及下體等處，致Ａ女陷於錯誤不能抗拒，任由乙○○姦淫得逞等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○強姦部分之判決，改判論處乙○○共同連續對於婦女以他法至使不能抗拒而姦淫；甲○○共同對於婦女以他法至使不能抗拒而姦淫罪刑。固非無見。
惟查：㈠修正前刑法第二百二十一條之強姦罪，以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而予以姦淫為要件。所謂不能抗拒，必須壓抑被害人之抗拒，或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，方足當之。故如施用詐術，使被害人陷於錯誤而同意姦淫，僅屬意思決定錯誤之問題，與不能抗拒之情形有別；必所施用之詐術，使被害人發生恐怖畏懼心理，壓制其抗拒或處於不能抗拒之狀態，始與以他法至使不能抗拒之犯罪構成要件相當。原判決認定乙○○藉詞為Ａ女治病，詐稱須陰陽調和，使Ａ女陷於錯誤不能抗拒，以其生殖器磨擦Ａ女陰道外緣，因未接合致未得逞。復與甲○○基於共同強姦之犯意，仍藉詞治病，命Ａ女脫去衣物，由甲○○撫摸其胸部及下體等處，致Ａ女陷於錯誤不能抗拒，任由乙○○姦淫得逞等情。但對於Ａ女因聽信乙○○、甲○○訛詐之詞，任其姦淫，究竟出於意思決定之錯誤同意為之，或精神上受有壓抑而處於不能抗拒之狀態，有以致之？則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，已有可議；且既謂Ａ女係「陷於錯誤」，又謂「不能抗拒」，亦嫌矛盾含混，本院自無從為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利。故法院就起訴之罪名，固應予以告知，即就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使其能充分行使防禦權，避免突襲性裁判，而維程序之正義。本件檢察官以乙○○、甲○○涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項第三項罪嫌提起公訴，原判決認其在方法結果上又犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，為起訴效力所及，併予審判。但稽之原審審判筆錄，記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載）……」（見原審卷第一三四頁），亦即原審審判長僅告知起訴之罪名，對於起訴效力所及而併予審判之詐欺取財罪名則未告知，遽為判決，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。上訴意旨指摘原判決關於強姦部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於乙○○恐嚇取財部分，原判決係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃乙○○復對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日：