最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二七二號
上 訴 人 利晉工程股份有限公司法定代理人 陳進財訴訟代理人 林雯澤律師
洪婷芸律師被 上訴 人 兆輝通商實業股份有限公司法定代理人 陳榮典右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊承攬訴外人易欣營造股份有限公司（下稱易欣公司）之「台中港西六碼頭後線土建工程」（下稱系爭工程），易欣公司因積欠第一期工程款新台幣（下同）二千三百四十九萬三千四百四十六元，於民國八十九年一月二十八日邀同兩造簽訂協議書，約定由被上訴人概括承受易欣公司所積欠之債務，並負責申請設立新公司，募集及整合新加入之投資者，伊則就易欣公司工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元之債權入股新公司。惟自簽訂協議書後，被上訴人迄未依約履行，伊於八十九年九月及十二月間催告其履行或負賠償之責，均未獲置理。爰依給付遲延及不完全給付之法律關係，求為命被上訴人賠償所受損害即股金二千三百四十九萬三千四百四十六元及自催告期滿翌日（八十九年十二月十三日）起加付法定遲延利息之判決。嗣於原審變更其請求權基礎（即訴訟標的法律關係）為給付不能之損害賠償請求權。
被上訴人則以：易欣公司承攬伊之系爭工程再轉包與上訴人而積欠工程款，上訴人即不得向與其無承攬工程契約之伊為請求。易欣公司無力完成系爭工程後，三方簽立之協議書，僅在表示伊同意支付上訴人繼續施作工程之款項，並未概括承受易欣公司之權利義務或承擔易欣公司與上訴人間在協議書簽訂前已發生之債務。況上訴人於八十九年九月間所發第二四四八號存證信函上，已有附停止條件解除協議書之意思表示，上訴人亦不得再就協議書有所主張。縱認協議書未經解除，申請設立新公司既非特定之債，仍不生給付不能之問題。上訴人未依協議書第二條約定現實給付股款，更無損害可言。又伊之義務僅止於「成立新公司」，上訴人享有股金者，乃對新公司而非伊。若伊依約成立新公司，上訴人至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘，尤不得就其未繳納之股金請求伊賠償等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人變更之訴，係以：上訴人主張承攬易欣公司之系爭工程，易欣公司積欠其工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，嗣兩造與易欣公司簽訂協議書，約定由被上訴人負責申請設立新公司，上訴人則以前揭工程款入股新公司，然被上訴人迄未為新公司之設立申請等情，有被上訴人所不爭執之工程合約書、協議書、同意書等件為證，堪信為真實。依協議書第一條至第三條分別載明：「乙方（即上訴人）原與丙方（即易欣公司）所簽訂之工程合約書，轉由乙方及甲方（即被上訴人）承接繼續辦理，以利本工程繼續完成。」、「乙方同意以下列方式，辦理應支付之工程款項：加入新公司之營運，並同意以未支付之工程款計貳仟叁佰肆拾玖萬叁仟肆佰肆拾陸元整（未含加值型營業稅）作為新公司之入股金。」、「三方應辦事項如下：Ａ、由甲方申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者。Ｂ、乙方應配合辦理工程結算及銷貨退回等相關事宜。Ｃ、丙方應配合甲、乙兩方各項應辦事宜。」等內容，被上訴人應負「募集及整合新加入之投資者」，並「申請設立新公司」之義務，至上訴人之入股金應如何收取，則未有約定。按民法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已非債務人能力所能履行者而言；而成立新公司，係要否設立問題，非債務能否履行問題；依社會觀念，難謂有給付不能之情形。被上訴人固應依協議書約定，負責申請設立新公司，然被上訴人辯稱因大環境問題，加之上訴人未實際繳交股金，無法設立新公司云云，觀之協議書並未約定股金繳交方式，且上訴人於八十九年九月十四日又以二四四八號存證信函通知被上訴人及易欣公司以：「……本公司迫不得已解除三方於八十九年一月二十八日簽訂之協議書；易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元……」，可知上訴人之工程款債權仍存在於易欣公司而未實際繳交股金，被上訴人之抗辯，即非無據。是縱使有給付不能情事，亦係不可歸責於被上訴人之事由，上訴人對之請求損害賠償，自非有理。另因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明。該損害賠償請求權既代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，其損害額即應以該標的物之市價計算。本件上訴人主張被上訴人應給付之債務係申請設立新公司之行為，並非有市價之標的物，上訴人未就其所稱因被上訴人未履行申請設立新公司之債務，究致其受有何種具體損害，舉證以實其說，其向被上訴人請求賠償因設立新公司債務之給付不能而生之損害，亦屬無理。上訴人變更訴之聲明，本於給付不能之法律關係，請求被上訴人給付二千三百四十九萬三千四百四十六元之本息，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人起訴時，係主張被上訴人未依協議書之約定設立新公司，乃依民法第二百三十一條「給付遲延」及「不完全給付」之法律關係，請求被上訴人賠償其入股金二千三百四十九萬三千四百四十六元本息之損害。嗣於原審審理中，僅變更其請求權基礎為「給付不能」之損害賠償請求權，至其聲明請求之金額並未變更。該變更請求權之基礎，應係訴訟標的法律關係之變更，原審誤為「訴之聲明」之變更，自有未合。其次，依協議書第一條：「乙方（即上訴人）原與丙方（即易欣公司）所簽訂之工程合約書，轉由乙方及甲方（即被上訴人）承接繼續辦理，以利本工程繼續完成」之約定，似由被上訴人承受易欣公司與上訴人所訂工程合約書之定作人地位。果爾，協議書第二條約定：「乙方同意以下列方式，辦理應支付之工程款項：加入新公司之營運，並同意以未支付之工程款計貳仟叁佰肆拾玖萬叁仟肆佰肆拾陸元整（未含加值型營業稅）作為新公司之入股金」云云，是否非由上訴人將其原對易欣公司、而經被上訴人依協議書第一條約定所允諾承擔之工程款債權，作為設立新公司之出資（入股金）？上訴人對於新公司入股金之交付義務，是否不能認為已履行完畢及被上訴人得否不履行其依協議書第三條約定「申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者」之義務？上訴人並無實際出資，應係簽訂協議書時被上訴人所明知而願接受之條件，其可否於事後再以此為債務不履行係不可歸責於其本人之辯解？均待澄清。原審未詳為審酌，遽依被上訴人所辯，認因大環境問題且上訴人未實際繳交入股金，係不可歸責於被上訴人之事由，而為上訴人未受有損害之認定，即嫌速斷。又上訴人所寄發第二四四八號存證信函中，固有：「……本公司迫不得已解除三方於八十九年一月二十八日簽訂之協議書；易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元……」之記載，然依該存證信函所載全文：「為此特委請貴大律師函知（催告）兆輝公司（被上訴人）於函到二個月內按三方協議完成申請設立新公司，逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年一月二十八日簽訂之協議書」觀之，該存證信函似係履行之催告，非為解除協議書契約之意思表示。參以上訴人於八十九年十二月間再以第三二一七號存證信函催告被上訴人謂被上訴人迄未履行申請設立新公司，應負損害賠償之責，即應於七日內返還二千三百四十九萬三千四百四十六元等語（見一審卷二四頁），似見上訴人未再主張易欣公司為債務人，則原審摭取第二四四八號存證信函部分文字，認定上訴人之工程款債權仍存在於易欣公司，亦有認定事實與卷證資料不符之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 沈 方 維法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日