最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二二九三號
上 訴 人 乙○○
子○○右 一 人選任辯護人 蘇章巍律師
謝宜伶律師上 訴 人 癸○○選任辯護人 陳石山律師上 訴 人 丑○○
戊○○庚○○丁○○右 一 人選任辯護人 黃明郎律師上 訴 人 己○○
寅○○右 一 人選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 林清源律師上 訴 人 壬○○
甲○○丙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第七七五八、七七五九、七七六０、七七六一、七七九六、七八六０、七九一０、八０七四、八二四九、八二五二、八三０三、八三０四、八七
一二、九一七八、九三０三、九五八三、九六０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、子○○、癸○○、丑○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、辛○○、壬○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（乙○○、子○○、癸○○、丑○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、辛○○、壬○○、丙○○）部分：
本件原判決認定上訴人乙○○、子○○、癸○○、丑○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、辛○○、壬○○、丙○○有其事實欄所載之犯行。因將第一審關於辛○○圖利及壬○○行使公務員登載不實文書暨乙○○、子○○、癸○○、丑○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、丙○○部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑，及依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並定其應執行之刑；均依牽連犯從一重論處子○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，及連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並分別定其等應執行之刑；依牽連犯從一重論處辛○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪刑，及共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並定其應執行之刑；皆適用牽連犯從一重論處戊○○、己○○、寅○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；依牽連犯從一重論處丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑；俱依牽連犯從一重論處丑○○、壬○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；依牽連犯從一重論處丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第五十五條之牽連犯及同法第五十六條之連續犯，均屬數個行為，原觸犯兩個以上獨立可罰之罪，本應分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟及罪刑之合理與均衡等刑事政策上之考量，乃以法律明定祇論以最重之一罪或僅以一罪論，與同法第五十五條之想像競合犯，在學理上皆稱為裁判上（或處斷上）之一罪。上開想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，不但有連續關係，又有牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪，復按牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之，有本院所著七十四年台上字第六四五０號判例可資參照。從而連續犯罪之一部，若分別與二罪以上之他罪具牽連關係，本之上揭法理，自應認全部屬裁判上之一罪，祇能從其中最重之一罪處斷，其餘各罪，不應再另予論處罪刑。本件原判決於理由欄甲｜拾陸｜三｜㈥及四｜㈢，既認子○○、癸○○連續公務員登載不實事項於公文書並持以行使，所犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，係基於概括犯意為之，均屬連續犯，分別與貪污治罪條例之直接圖利罪及違背職務收受賄賂罪，有牽連關係（原判決第一００頁、第一０三頁）；於理由欄甲｜拾陸｜九｜㈠至㈣，復認辛○○迭次所犯行使公務員登載不實公文書罪，顯係基於概括犯意之連續犯，應論以一罪，此部分雖未起訴，但與起訴所犯貪污治罪條例之利用機會身分圖利罪部分，具有牽連關係，為起訴效力所及，亦與連續詐欺行為所犯之詐欺（取財）罪及行使偽造私文書罪間，有牽連關係（原判決第一一三頁、第一一四頁）。倘屬無訛，則子○○、癸○○、辛○○所犯上揭各罪，皆具有連續犯及牽連犯之競合，均屬裁判上之一罪關係，然原判決竟又謂子○○、癸○○所犯直接圖利罪與違背職務收受賄賂罪，應分論併罰（原判決第一００頁、第一０三頁），辛○○所犯行使公務員登載不實公文書罪及利用機會身分圖利罪間，犯意各別，行為互異，應併合處罰（原判決第一一四頁），復於主文欄分別依二罪論處罪刑，均有適用法則不當之違法。又乙○○部分，原判決於理由欄甲｜拾陸｜二｜㈡，說明乙○○就十之十七號陳美璇有關房屋，核發明知不實之門牌證明書，供拆遷戶得以詐領補償費，因而受賄，係犯行使公務員登載不實公文書罪及違背職務收受賄賂罪，雖未論述其所犯上開二罪具牽連關係，但既認核發不實之門牌證明書供拆遷戶詐領補償費，在於因而受賄，似指二罪有牽連犯之一罪關係；然於該理由欄甲｜拾陸｜二｜㈢，卻僅說明其所犯數行使公務員登載不實公文書罪，係屬基於概括犯意之連續犯，應以一罪論，與連續所犯之間接圖利罪間，有牽連關係，應從一重以圖利罪論處，漏未就其所犯行使公務員登載不實公文書罪與違背職務收受賄賂罪論以牽連犯，致依間接圖利罪及違背職務收受賄賂罪二罪分別論處罪刑，亦有未合。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及理由，前後必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。寅○○部分，原判決於事實欄甲｜壹｜五與｜六所載其詐欺、行使公務員登載不實公文書之犯行間，並未認基於概括之犯意為之（原判決第十六頁至第十八頁），理由欄甲｜拾陸｜六，亦未依連續犯論以一罪，僅謂其所犯行賄罪、行使公務員登載不實公文書罪及詐欺罪間，有牽連關係，從一重依行賄罪論處（原判決第一０七頁、第一０八頁）；則事實欄甲｜壹｜六所犯部分，既與｜五所犯部分無連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係，似應與｜五部分併合處罰，然原判決於主文欄祇從一重論處寅○○行賄罪刑，前後並不一致。原判決於事實欄甲｜壹｜三，並未載明乙○○與戊○○就公務員登載不實公文書復持以行使之犯行，有何犯意之聯絡（原判決第十四頁、第十五頁）；但理由欄甲｜拾陸｜三｜㈠及甲｜拾陸｜六｜㈤，遽謂戊○○與具有公務員身分之乙○○，就公務員登載不實公文書並持以行使部分，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項，仍應成立共同正犯（原判決第九十五頁、第九十六頁、第一０七頁），與事實欄之記載不相適合。所謂子○○、癸○○共同收受丁○○不正利益之金額，事實欄甲｜壹｜四及理由欄甲｜肆｜六，皆記載為新台幣（下同）三萬六千元（原判決第十六頁、第五十頁）；然理由欄甲｜拾陸｜三｜㈤及四｜㈡，卻均說明係收受二萬四千元之不正利益（原判決第九十九頁、第一０二頁）。事實欄乙｜壹｜五，祇記載壬○○與劉增男協商，又與辛○○共謀，將內容不實之里長證明書交予知情之子○○編錄登載在不實之公文書上而已，復認陳月雲（業經判決無罪確定）並不知情，未認定壬○○、辛○○、劉增男與子○○間，有何犯意之聯絡（原判決第二十五頁、第二十六頁）；惟理由欄甲｜拾陸｜三｜㈢竟論斷子○○與陳月雲間，有犯意聯絡及行為分擔（原判決第九十九頁），理由欄甲｜拾陸｜八｜㈠及九｜㈢，又指壬○○、辛○○、劉增男與子○○間，均為犯意聯絡及行為分擔之共同正犯（原判決第一一一頁、第一一三頁、第一一四頁）。理由欄甲｜拾陸｜九｜㈣，說明辛○○先後數次行使公務員登載不實公文書及詐欺行為間，係基於概括犯意而為之連續犯，應以一罪論（原判決第一一四頁）；主文欄就辛○○部分，漏未宣示「連續」。俱見其前後所載不符，均屬判決理由矛盾之違誤。㈢、科刑之判決書，所認定之事實，須與卷內之證據資料相符合，否則難謂無證據上理由矛盾之違法，亦足構成撤銷之原因。原判決事實欄甲｜壹｜二癸○○、丑○○部分，依卷附之「補償費計算表」第三欄、第五欄、第六欄所載，補償之面積依序為五十五平方公尺、四百三十三平方公尺、二百二十九平方公尺（共計七百十七平方公尺），且此三部分係依「違章建物補償標準」而非依「合法建物補償標準」計算（第九五八三號偵查卷第四十二頁、第五十三頁）；但原判決卻認定「依全部面積一千九百三十八平方公尺通知領取合法建物補償費」（原判決第十四頁）。事實欄甲｜壹｜四丁○○部分，依卷附之丁○○戶籍謄本所載，丁○○於七十八年二月一日起，即設籍於台北市○○區○○里○○○鄰○○○○街○○○巷○○○號三樓，該址於八十三年十二月十二日整編為大湖山莊街一七五號三樓，未曾遷移戶籍○○○區○○路○段○○○巷○○○號（原審上更㈡卷第一宗第二一八頁、第三一五頁至第三一七頁）；原判決竟認丁○○於八十年九月二日向內湖區戶政事務所設籍登記於○○區○○路○段○○○巷○○○號（原判決第十五頁、第十六頁）。事實欄甲｜壹｜五壬○○、辛○○等人部分，證人即台北市政府工務局養護工程處（下稱養護工程處）股長張世訓於第一審八十三年二月十八日調查時，供證以陳月雲名義所領取者，係「救濟補助金」而非「補償費」（第一審卷第二宗第二九三頁反面），原判決上開事實欄亦記載此部分係以「專案貧戶救濟方式」發予「救濟補助金」（原判決第二十六頁），足見壬○○、辛○○此部分行為，似無施用詐術使台北市政府陷於錯誤之可言；乃原判決竟指壬○○、辛○○等人施用詐術挖取市庫（原判決第九十二頁）。皆有證據上理由矛盾之違背法令。㈣、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決理由不備之違法。又貪污治罪條例之利用機會、身分圖利罪，必須該依據法令從事公務之人員，對該事務，有可憑藉影響之機會，或其身分，對於該事務有某種影響力，據以圖利，方屬相當。原判決事實欄乙｜壹｜三辛○○部分，本院前二次發回意旨，業已指出辛○○對甲○○、丙○○申請核發違章建築補償費，以其擔任台北市士林區福安里里長身分，有何種影響力？有何可憑藉影響之機會？應說明其認定之理由。原審本次更審判決，猶未予以補正說明，僅以辛○○係利用里長身分及協助協調有關拆遷事宜之機會，而有收錢之事實，遽認其犯有對於非主管之事務，利用機會及身分圖利罪（原判決第八十頁、第八十一頁、第一一三頁），致原有判決理由不備之違法瑕疵猶然存在，殊屬非是。再刑法第二十八條之共同正犯，指兩個以上之單獨正犯，基於共同之行為決意，朝同一目標，各自分擔犯罪行為之一部或全部，或一同實施構成要件之行為而言，若非以自己共同犯罪之意思，而係行為者，各有其目的，各就其行為負責，即無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，無共同正犯適用之餘地。乙○○就其所犯公務員登載不實公文書罪並持以行使之行使罪，與丑○○、己○○、寅○○等人間，如何有犯意之聯絡及行為分擔，而得論以共同正犯？子○○對其所犯行使公務員登載不實公文書罪，與寅○○、壬○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○等人間，何以具犯意聯絡與行為分擔之共同正犯？癸○○所犯行使公務員登載不實公文書罪，與丑○○、戊○○、己○○、寅○○、丁○○等人間，如何認屬共同正犯？俱未具體說明其所憑之證據及得心證之理由，均屬判決理由不備之違誤。㈤、當事人聲請調查之證據，倘與待證事實有重要關係，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審法院均應加以調查，否則即有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。子○○曾於九十年三月十三日向原審具狀聲請傳喚張世訓等人到庭調查，欲證明其係八十年九月間，依股長張世訓之命，奉派參與本件補償之「後續作業」，協助癸○○為書面複算補償金額有無出入而已（原審上更㈡卷第二宗第六頁至第八頁）；辛○○於九十年四月三日具狀聲請傳訊證人郭卿、郭文益、郭宋益、王清山等人，欲為其不在場之證明（原審上更㈡卷第二宗第三一一頁至第三一三頁）；丁○○亦具狀主張所謂聯鑫汽車公司請款單，尚不足以證明其有交付不正利益之犯行，仍應調查其他補強證據，不得僅憑其在法務部調查局（下稱調查局）之自白，為認定犯罪事實所憑之唯一證據（原審上更㈡卷第一宗第二三０頁）。原審就上開當事人聲請調查，且客觀上有調查必要性之證據，非但未予調查，復未於判決內說明毋庸調查之理由，有依法應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、子○○、癸○○、丑○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、辛○○、壬○○、丙○○部分，仍有發回更審之原因。原判決理由欄乙，說明乙○○、子○○、癸○○、戊○○、己○○、寅○○、辛○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併予以發回。又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，復於九十年十一月七日修正公布施行，於更審判決時，應併注意及之。
駁回（庚○○、甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審論處上訴人庚○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權一年，緩刑四年）之判決，駁回庚○○對此部分之第二審上訴。庚○○仍表不服，其第三審上訴意旨略謂：庚○○依配偶戊○○之交待，自銀行領出十萬元現款，即交由戊○○應用，事後戊○○為感謝子○○、癸○○二人幫忙，將該款交付子○○為酬時，庚○○並未在場，原判決就庚○○與戊○○於何時地如何謀議行賄，又於何時地如何與子○○、癸○○二人期約賄賂，均未說明，以臆測之詞，遽認庚○○有與戊○○共同為行賄之不法犯行，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由與理由矛盾之違法云云。惟查原判決係依憑庚○○在調查局調查及檢察官偵查中之自白，核與戊○○在調查局詢問時供認之情節相符，復有養護工程處八十八年十二月十六日函暨所附之補償費計算表等卷證資料可資佐證，據以認定庚○○有與戊○○共同為此部分之行賄犯行。對於庚○○、戊○○事後翻異前供，所為庚○○僅受戊○○指示領款而已，由戊○○主動送款聊表慰勞之意，非有行賄犯意之辯解，認係卸責及迴護庚○○之詞，不足採信，亦依調查所得卷證資料，於理由欄甲｜叁｜㈦及㈧內，詳加說明及指駁，進而於理由欄甲｜拾陸｜六｜㈤內，敘明庚○○與戊○○就行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔之理由。既非以臆測之詞認定庚○○之犯行，亦無上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令情事。又期約賄賂者，指行為人與相對人雙方就所期待之事項而為約定交付、收受賄賂而言，故期約賄賂雖屬交付、收受賄賂之先行行為，但交付、收受賄賂，並不以先有期約賄賂為必要，祇須交付、收受之金錢財物，與依據法令從事公務之人員，其職務或違背職務行為有一定對價關係，即已成立，不得僅以交付財物之名義為餽贈、酬謝、慰問，即謂無對價關係。從而庚○○、戊○○夫婦於何時地如何與子○○、癸○○二人期約賄賂，原判決雖未特加記載說明，自無判決不載理由或理由矛盾之可言。依上開說明，庚○○上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決就此部分如何違背法令，徒就原審已加調查，且已於判決內敘明之事項，憑個人主觀意見，漫事指摘，及為事實上之爭辯，殊不足以辨明已具備得上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
上訴人甲○○亦不服原判決依牽連犯從一重論處其共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑一年六月），提起第三審上訴。然其上訴意旨，僅為台北市士林區調解委員會交付之影本，始終未曾使用，收得養護工程處之支票，係由里長辛○○轉交，丙○○旁之空地，祇蓋一樓，後由丙○○加蓋二樓出租使用，事後拆遷會議，未曾參加等，單純事實上之爭執，對於原判決關於此部分，究竟如何違背何種法令，並無隻字片語敘及，顯非適法之第三審上訴理由，有違法律上之程式，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日