最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二九六號
上 訴 人 毅聯水電工程有限公司法定代理人 林展堂訴訟代理人 陳麗真律師上 訴 人 及福建設股份有限公司法定代理人 林水發訴訟代理人 蕭明哲律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十九年五月十六日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第二八九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人毅聯水電工程有限公司（下稱毅聯公司）主張：毅聯公司與對造上訴人及福建設股份有限公司︵下稱及福公司︶於民國八十四年三月十一日簽立工程合約，由毅聯公司承作及福公司之三重市○○○街Ｄ案電氣給排水消防污廢水處理工程（下稱系爭工程），付款辦法約定採計價付款方式。毅聯公司於依約施作工程後，自得請求給付工程款，然及福公司至八十五年三月卅日止，尚欠工程款新台幣（下同）四百九十七萬八千五百七十五元未付等情。爰依承攬之法律關係，求為命及福公司給付三百零九萬零四百五十元，及加計法定遲延利息之判決（原起訴請求給付四百九十七萬八千五百七十五元及其利息，上訴二審後減縮如上開金額。第一審駁回毅聯公司之請求，毅聯公司提起上訴，原審改判命及福公司給付二千四百七十二元本息，駁回毅聯公司其餘之上訴，兩造各就其敗訴部分，及福公司併就其後開反訴敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人及福公司則以：系爭工程總價三千二百七十萬元，及福公司合計已支付對造上訴人毅聯公司工程款一千五百九十六萬五千七百七十五元。惟毅聯公司並未依合約及水電設計圖施工，且施工品質低劣，經及福公司函催其修補瑕疵，竟置之不理，及福公司已依法終止承攬合約。有關工作瑕疵修補所需費用，共需四百零七萬九千七百四十九元，及福公司自得請求減少相當於修補費用之報酬，而此部分報酬已經給付，依不當得利規定，毅聯公司應返還該金額。又依台北市建築師公會鑑定結果，毅聯公司所完成之工程金額為一千四百六十九萬一千零七十五元，其已逾領工程款一百二十七萬四千七百元，另毅聯公司所用部分材料與合約不符，其差價為四十二萬五千九百九十五元，均應一併返還等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，求為命毅聯公司給付四百零七萬九千七百四十九元，及加計法定遲延利息之判決（反訴部分，第一審判命毅聯公司給付一百七十萬零六百九十五元本息，駁回及福公司其餘反訴之請求，及福公司就其敗訴部分未聲明不服，毅聯公司就其敗訴部分提起上訴，原審改判駁回及福公司此部分在第一審之訴）。
原審將前開本訴二千四百七十二元本息部分，第一審所為毅聯公司敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，其餘本訴部分，維持第一審所為毅聯公司敗訴之判決，駁回其上訴；將前開反訴一百七十萬零六百九十五元本息部分，第一審所為及福公司勝訴之判決廢棄，改判駁回及福公司該部分在第一審之訴，無非以：毅聯公司向及福公司承包系爭工程，毅聯公司合計已向及福公司領取第一期至第九期工程款，一千五百九十六萬五千七百七十五元等事實，業據毅聯公司提出工程合約書為證，兩造對此亦不爭執。系爭工程因毅聯公司所用之材料與合約不符，經及福公司催告修繕未果，而於八十五年三月十四日中途終止契約，契約終止後已由及福公司再自行僱工完成。現場則因事後繼續施工，無法保留，亦無法判斷某些工程項目，究係由毅聯公司或及福公司施作完成，故僅能依工程慣例及一般施工程序作為依據，判斷其工程進度，鑑定結果自難期其得到絕對正確之數據。第一審法院囑託台北市建築師公會鑑定結果，認為毅聯公司完成之工作進度為百分之四四‧九二六八，計價金額為一千四百六十九萬一千零七十五元，材料與合約不符之差額為四十二萬五千九百九十五元。而原審法院另囑託台灣省電機技師公會鑑定結果，則認為工程進度為百分之五七‧四八，計價金額為一千六百一十三萬七千七百二十五元，材料扣款金額為十六萬九千四百七十八元。及福公司自承系爭工程其皆按工程進度支付工程款，再依經驗法則及依一般工程之慣例，定作人支付工程款給承攬人時，均會保留一定百分比之工程款，以防承攬人溢領工程款，及福公司既係依工程進度支付工程款，又未能舉證證明有溢支工程款之情事，而其至八十五年二月十五日止，支付給毅聯公司之工程款項共一千五百九十六萬五千七百七十五元，核與臺灣省電機技師公會之鑑定報告之金額極相接近。應認臺灣省電機技師公會之鑑定，比之台北市建築師公會之鑑定，較為接近事實而可採信。依臺灣省電機技師公會之鑑定報告，及該會八十八年八月十二日台灣省電技義字第八八０八一二七號函所附「電氣排水溝防污水工程應得工程款分項明細表」所載，毅聯公司應得之工程款為一千六百一十三萬七千七百二十五元，材料差異金額為十六萬九千四百七十八元，毅聯公司已領工程款一千三百四十萬零七千元，及福公司尚應給付工程款二百五十六萬一千二百四十七元。該函所附明細表，其中已領工程款一千三百四十萬零七千元，係未含百分之五營業稅之金額，如加上百分之五營業稅六十七萬零三百五十元，應為一千四百零七萬七千三百五十元，再加毅聯公司已不爭執之第九期工程款一百八十八萬八千四百二十五元，毅聯公司共已領取工程款一千五百九十六萬五千七百七十五元，則及福公司尚應給付之工程款為二千四百七十二元。毅聯公司依承攬之法律關係，請求及福公司給付二千四百七十二元及其法定遲延利息，核無不合，應予准許。至本訴超過二千四百七十二元本息部分之請求，則無理由，不應准許。又第一審判決係依台北市建築師公會鑑定報告，認毅聯公司已經溢領工程款一百二十七萬四千七百元（即已領之工程款一千五百九十六萬五千七百七十五元，減去鑑定之計價金額一千四百六十九萬一千零七十五元，等於一百二十七萬四千七百元），加上該鑑定材料差額四十二萬五千九百九十五元，命毅聯公司應返還及福公司一百七十萬零六百九十五元及其法定遲延利息。惟依上述說明，毅聯公司扣除已經領取之工程款，及材料不符之差價十六萬九千四百七十八元外，尚有二千四百七十二元未領，並無溢領工程款一百二十七萬四千七百元情事，及福公司反訴之請求，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按鑑定人實施鑑定，就鑑定所需之資料，應充分利用，否則將無從盡鑑定之能事，此觀民事訴訟法第三百三十七條之規定自明。本件原審就毅聯公司完成系爭工程之進度及完成部分之工程款多少等事項，囑託台灣省電機技師公會為鑑定，該技師公會雖向原法院提出鑑定報告書，惟依該技師公會事後於八十九年四月六日以台灣省電技義字第八九０四０八四號函復原法院所載：「工程進度分析部分所以產生甚多疑點，係本會要求毅聯公司提出與及福公司之正式合約作為分析依據，但毅聯公司稱沒有正式合約，僅有當時之報價單。而本鑑定報告由毅聯公司所申請，故本會僅以毅聯公司提供之資料做為判斷之依據，並未參酌及福公司之資料，如毅聯提供之資料有誤，應由毅聯公司自行負責。目前建議，先鑑定雙方目前之正式合約為何，本會將再依正式合約分析工程進度及應給付工程款。」等內容（原審卷一七二頁）。台灣省電機技師公會之鑑定，並未充分利用鑑定所需之資料，則其提出之鑑定報告是否已盡鑑定之能事，能否採為裁判之基礎，殊值斟酌。原審未詳為調查審酌，遽以該鑑定報告為裁判基礎，而分別為兩造不利之判決，自有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日