最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二○二號
上 訴 人 陳美華訴訟代理人 洪士宏律師被 上訴 人 吳碧霞訴訟代理人 王程風律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造間並無借貸關係，伊未委託訴外人劉玉茹向上訴人借款，上訴人亦未交付借款與劉玉茹，惟被上訴人所有坐落高雄○○○區○○段第一六九０之二地號土地及其上建號第一０五六二號建物即門牌高雄○○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭房地），竟於民國八十二年十月九日遭上訴人設定最高限額新台幣（下同）六百萬元、存續期間八十二年十月一日至八十二年十二月三十一日之抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權之設定應非實在。又上訴人所持貫騰企業股份有限公司（下稱貫騰公司）負責人柯清福所簽發之三紙支票（下稱系爭三紙支票），係柯清福另向上訴人借款所交付，該三紙支票上伊之背書係屬偽造，上訴人對伊無任何債權等情，爰求為命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。
上訴人則以：被上訴人於八十二年九月間因急需用款，授權劉玉茹向鄭陳美玉辦理抵押向伊借款，而提供系爭房地設定系爭抵押權予伊，伊已交付借款五百五十萬元予劉玉茹，劉玉茹並交付被上訴人所背書之系爭三紙支票，兩造間確有借貸關係。至柯清福之借款與被上訴人之借款無關，系爭三張支票並非柯清福所交付。被上訴人將印章及所有權狀交付劉玉茹辦理抵押貸款，依表見代理之規定，應負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其委託劉玉茹向銀行貸款六百萬元，劉玉茹請求上訴人之姊妹鄭陳美玉幫忙，而將印鑑證明書、印鑑章、所有權狀及戶籍謄本轉交鄭陳美玉，嗣鄭陳美玉並未向銀行辦理貸款，被上訴人取回上述印鑑章、所有權狀等文件後，竟發現其中印鑑證明書缺少一張，且系爭房地已由上訴人於八十二年十月八日設定系爭抵押權等情，業經證人劉玉茹及劉玉茹之母吳雪雲證述屬實。而系爭抵押權與柯清福另以其父柯金生之土地所設定之抵押權，除債權額前者為六百萬元，後者為五百萬元不同外，均登記上訴人為債權人，抵押權設定契約書簽定日期及原因發生日期，存續期間，清償日期記載均相同，何以如此巧合？實非尋常。又參諸證人劉玉茹證稱：伊向鄭陳美玉理論時，鄭陳美玉表示系爭抵押權係針對伊之老闆柯清福向上訴人借款而設定等語，且上訴人持有之系爭支票三紙復為貫騰公司所簽發，是系爭抵押權非無可能為上訴人與其姊妹鄭陳美玉為保障柯清福欠伊之借款，而利用機會擅自設定。況系爭房地依當時行情僅值四、五百萬元，又已設定第一順位抵押權三百萬元予訴外人國泰人壽保險股份有限公司，上訴人不可能再貸與五百五十萬元與被上訴人。且上訴人於所持系爭三張支票到期後，並未提示，於系爭抵押權存續期間屆滿後亦未行使抵押權，遲至八十五年七月間被上訴人提起本件訴訟，始抗辯其有抵押權及債權。反之，其對柯清福之借款則催討甚急，並由柯清福之兄柯清茂代為清償而塗銷其所設定之抵押權登記，就相同期間之二筆借款債權，竟有不同之處理方式，亦異於常情。再上訴人所舉證人鄭陳美玉、陳美惠、劉秋龍，或為上訴人姊妹或與上訴人關係密切，其等所證有交付五百五十萬元予劉玉茹各節，難採為對上訴人有利之證據，是上訴人所辯不足採信，堪認被上訴人之主張為真實。從而，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人主張：系爭三紙支票係柯清福另向上訴人借款所交付，支票上被上訴人之背書係偽造等語；而上訴人則辯稱：伊交付五百五十萬元現款予劉玉茹，劉玉茹並交付被上訴人背書之系爭三紙支票云云，兩造各執一詞，原審既認上訴人持有上開支票，則系爭三紙支票究竟係柯清福抑劉玉茹交付上訴人？首應澄清，乃原審未明確審認，已嫌未洽。其次，原審認定上訴人係為保障柯清福欠伊之抵押借款而設定系爭抵押權，且柯清福所欠上訴人之抵押借款，已清償並塗銷抵押權登記。果爾，若系爭三紙支票係柯清福向上訴人抵押借款而交付上訴人，則柯清福於清償抵押借款並塗銷抵押權登記後，何以未取回該支票？又被上訴人之背書是否偽造？原審復未調查審認，如僅柯清福向上訴人抵押借款，而被上訴人之背書又為真正，被上訴人與柯清福借款有何關連？其背書之原因為何？尚滋疑義，此與上訴人抗辯是否全無可採，所關頗切，非無進一步調查說明之必要。原審未予詳查究明，徒憑前開臆測之詞，遽為不利上訴人之判決，亦屬速斷。本件事實未明，本院尚無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日