最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二一七號
上 訴 人 馮 群
湯竹筠共 同訴訟代理人 高育民律師
宣玉華律師被 上訴 人 陳明立右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十三年八月十二日訂定合建契約書（以下稱系爭合建契約書），約定上訴人提供坐落苗栗縣苗栗市○○段三二九七、三二九七｜一、三三八九地號等三筆土地（以下稱系爭土地），由伊負責規劃及出資興建五層樓房。伊已依約興建完成取得使用執照，將上訴人分得之第二、四、五層房屋（下稱系爭房屋）所有權登記在上訴人或其指定之人名下，並交付予上訴人，惟上訴人迄未將伊所交付而應於合建房屋完工後退還之保證金新台幣（下同）二百六十萬元，返還予伊，且未依系爭合建契約書第二條第（１）項第二款約定，給付第四層房屋價款一百五十萬元等情，求為命上訴人給付四百一十萬元及加付法定遲延利息之判決（被上訴人原請求上訴人連帶給付，嗣於原審更審中減縮為如前述聲明）。
上訴人則以：伊依系爭合建契約書分得之第二、四、五層房屋不具備約定之品質，且有減少價值及不適於通常使用之瑕疵，經伊要求被上訴人改善，然其迄未履行，是被上訴人並未全部完工，亦未交屋。退步言之，伊退還保證金及給付第四層房屋價款之停止條件尚未成就。縱認被上訴人業已交屋，伊亦得主張瑕疵擔保，與被上訴人請求金額全數抵銷等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本、合建契約及同意書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查系爭房屋已於八十四年八月一日完工，並於八十四年十二月七日辦畢建物所有權第一次登記，分別登記與上訴人或其指定之人（即二樓登記與上訴人馮群、四樓登記與周石麒、五樓登記與周頌），此有原審調取之建造執照及使用執照全卷與被上訴人提出之建物登記簿謄本可證，堪認系爭房屋業已全部完工，上訴人否認房屋業已完工，尚不足採。又依證人周進愷及湯永典之證言，被上訴人已分別於八十四年十月及八十五年十一月十七、十八日間將系爭房屋、鑰匙、一樓公用門鑰匙、權狀交給上訴人，當時上訴人並沒有說房屋瑕疵等語。又依被上訴人所提出之照片及委託契約書，顯示四樓部分業經上訴人於八十五年八月十三日張貼招租廣告，五樓部分亦經上訴人裝設窗廉及遷入傢俱等物，上訴人並曾於八十四年十一月十六日委託仲介業者銷售所分得之房屋。足見系爭房屋已在上訴人管領之中，上訴人辯謂被上訴人尚未交屋云云，亦無足採。而兩造所訂系爭合建契約書第一條雖約定：「每層約五十建坪，地下室一層約三十建坪」，但亦同時約明「坪數均以政府最大許可之建築坪數為準」。第五條⑴並約明「乙方（即被上訴人）應依照政府核淮圖及施工說明書施工」。且於第十四條約定「本契約之附件如設計圖……視為本契約之一部」。然上開合建契約訂定後，雙方委請建築師依上訴人提供之土地設計建築，嗣送請申請建築執照時，苗栗縣政府建設局以建築土地內有道路預定用地、建築線不符為由退件，有原審調取之建造執照全卷可稽。經被上訴人通知上訴人後，兩造乃於八十三年十二月十三日訂定協議書約定：「一、本案建築基地因都市計劃圖上樁位與實地放樣之樁位不符致因遷就實地樁位所測量之建築線，建築物寬度縮減七十六公分，長度則因側面住戶抗議妨害通水而退縮二十八公分，甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方經協議後同意辦理變更設計以符實際。……三、本協議書視為合建契約書（83、8、12 訂立）之一部分，與合建契約具有同等效力。」有上訴人所不爭執之上開協議書在卷可稽。兩造訂定協議書後旋即於八十四年五月一日共同具名辦理變更設計，經苗栗縣政府建設局以八四年六月一日建管字第四七六００號核准變更，經原審調取該建造執照變更設計全卷核對屬實，而上訴人申請建造執照所捺印章與建造執照變更設計所用印章，完全相符。申請建照時，其申請書係交由上訴人親自用印，亦經上訴人自認無訛，上訴人辯謂變更設計所用印章係被上訴人偽造云云，惟未據提出任何證據以實其說，自無足採。查兩造既因建築線不符，而協議變更設計，減縮寬度及長度，雖系爭合建契約書約定每層約五十建坪，地下室一層約三十建坪，然兩造既已另訂協議書變更設計，自應以變更設計兩造約定之面積為建造之標準。而兩造變更設計經苗栗縣政府建設局核准之建造面積，與被上訴人建造完成後核發使用執照之面積完全相符，亦經該建設局以八八年十一月廿二日八八建管字第八八Ｅ0000000號函覆在卷。被上訴人自無短少建築坪數情事。雖台灣省建築師公會鑑定報告書及苗栗縣政府建設局八十八年十二月二十九日八八栗建管字第八八Ｅ0000000號函，謂本件系爭土地之最大許可建築之面積，均較前開核准變更設計之面積（即建造完成後取得使用執照之面積）為多，然因兩造既於八十三年十二月十三日另行訂定協議書減縮原建築物寬度及長度，並共同具名申請變更設計，該變更設計既為上訴人所同意，縱變更設計後之面積與上開鑑定報告書及覆函有所短少，亦難謂被上訴人不依債務之本旨給付，上訴人辯謂被上訴人未依合建契約書第一條所定以政府最大許可面積興建完成及未依債務本旨履行給付，其請求退還保證金及給付四樓屋款之停止條件尚未成就，被上訴人未將系爭土地中三二九七地號土地建造房屋，伊以郵局存證信函催告並沒收其保證金及已建之地上物云云，尚無足採。查本件上訴人提供系爭土地，由被上訴人規劃及出資興建房屋，雙方約定分得部分土地及房屋，其性質與互易無異。依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定。而被上訴人建造交付與上訴人之系爭第二、四、五層房屋，經台灣省建築師公會鑑定結果，有如原判決附表一（下稱附表一）所示之瑕疵，然電梯之走道寬度僅七十九公分，過於窄小，固係事實，惟證人周進愷證稱係因上訴人要求更改廚房位置，故電梯間變小等語。經函詢台灣省建築師公會，據該公會表示因每層電梯僅供一戶使用，對住戶日常出入之方便性影響不大，有該公會八十七年三月十二日台建師鑑字第五一二號函附卷可據，則此部分尚不能謂係瑕疵。再因無陽台，與原設計之竣工圖不符，經該公會鑑定結果建築陽台之費用為八萬三千一百三十八元（如原判決附表三所示），亦有該公會八十六年八月十四日台建師鑑字第二五七八號函可按。至上訴人雖主張第二、四、五樓應加開窗戶及冷氣窗，地下室應做防水工程及須加做消防設備等語，然此等並未在原設計內，故鑑定單位未予鑑定裝修費用，並無不當。而附表一所示瑕疵，經台灣省建築師公會鑑定結果，其修補費用為四十六萬一千五百八十七元（如原判決附表二），連同陽台建築費用八萬三千一百三十八元，合計為五十四萬四千七百二十五元，上訴人主張與被上訴人請求之金額扣抵，自屬有據。至上訴人其餘扣抵之主張，尚屬無據，無從准許。依兩造合建契約書及同意書約定，上訴人應於被上訴人完成五層大樓之結構體時返還保證金一百五十萬元，餘款於房屋內外全部完工接電完成並交付其分得之房屋時返還；而第四層房屋取得款一百五十萬元，於該房屋內外全部完工接電完成，被上訴人交付該屋時，上訴人應給付之。茲各該款項，均已到期，而上訴人並未指定其應抵充之債務，爰依民法第三百二十二條第三款規定各按比例抵充其一部，即保證金二百六十萬元抵充二十七萬二千三百六十三元，餘款二百三十二萬七千六百三十七元。第四層屋款一百五十萬元抵充二十七萬二千三百六十二元，餘款一百二十二萬七千六百三十八元。從而被上訴人訴請上訴人給付上開抵充後之餘款並分別加給法定遲延利息，為有理由。爰將第一審所為被上訴人上開部分敗訴之判決廢棄，改判予以准許（超過上開准許部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回該部分之上訴，被上訴人對其敗訴部分，因不得上訴第三審而告確定）。經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由。至兩造於八十四年三月十四日所訂立同意書，乃針對上訴人依合建契約第四條第二款規定，於五層大樓結構完成時，本應第一次退還一百五十萬元保證金，却僅退還四十萬元，尚欠一百十萬元部分而約定。惟上訴人於取得系爭房屋所有權並管領使用後，既拖延不向銀行辦理貸款，亦不依約將第五層房屋歸被上訴人取得，反而委託仲介公司擬銷售系爭房屋，為原審確定之事實，則被上訴人為保全債權，對之聲請假扣押，查封系爭房地，並依合建契約訴請上訴人返還全部保證金（原審准予扣抵部分除外），並無不合。原判決理由就此部分說明雖欠週延，但不影響本件判決結果，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日