最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三五一號
上 訴 人 黃 宏 裕
黃謝永雪共 同訴訟代理人 莊 崇 意律師被 上訴 人 張 福 本訴訟代理人 蔡 得 謙律師
洪 明 儒律師右當事人間因請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台中市○區○○段二之一八地號○○區○○段九二、九三、九四地號全部土地（下稱系爭土地）原為伊被繼承人黃坤木所有，除上訴人黃謝永雪繼承登記其中旱溪段九三地號外，其餘由上訴人黃宏裕辦竣繼承登記在案。上開土地於民國六十九年七月一日由黃坤木與被上訴人之讓與人即訴外人陳宗地及施金城（下稱陳宗地等）訂立預定買賣契約書（下稱系爭契約），承購上開土地中之一千一百坪土地，約定價金新台幣（下同）一千四百八十五萬元，分三期付款，第二期款於六十九年七月二十五日前交付五百萬元，同時由黃坤木提供設定三千萬元抵押權登記，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元。伊依約於六十九年七月二十九日設定以訴外人陳宗地為抵押權人，債權額三千萬元，特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」之抵押權登記。惟因陳宗地等未依約給付第三期款，伊乃分別於六十九年九月三日及三十日催告履行，後函載明未於函到三日內履行，除依法沒收已交付價金外，並訴請塗銷抵押權登記，故於000年0月0日生解約效力，又於七十八年十二月二十二日去函為解除契約之意思表示，並請求塗銷抵押權登記，故系爭抵押權讓與人既無抵押債權存在，受讓之被上訴人即不能優於讓與人而主張本件權利。再者，系爭買賣契約因陳宗地等無自耕農身分，依法而為無效，縱契約有效，亦已罹十五年之消滅時效。況該契約為預約性質，且訴外人陳宗地未請求訂立本約或未為黃坤木有無違約之主張，應認抵押權不存在，故其抵押權已無存在之餘地，應予塗銷等情。求為命被上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
被上訴人則以：本件土地於六十九年間簽約時，其買賣標的、面積、價金、產權移轉登記均已明白約定，性質上應為本約。又系爭契約訂立後另行簽訂「合建條件」，依該合建約款第八項有「乙方為保障甲方權益，同意提供本宗土地設定新台幣三仟萬元正」等語，系爭抵押權所擔保之範圍自及於系爭契約及合建契約。又系爭合約簽訂時，雖陳宗地等均無自耕能力，然系爭契約與合建契約同時訂立，合建契約第六條明定「俟政府開放得興建住宅時」，實可認雙方於訂約時，已有預期俟系爭土地變更得為供建築用地時方為移轉登記之合意，故系爭買賣合約並非無效。上訴人雖主張系爭契約已於六十九年十月六日解除，但其未能證明解除契約之意思表示已送達予陳金地等，即非合法之解除。況第三期款已經上訴人黃宏裕於六十九年十月二十八日收受，而由其在伊持有之契約書上載明「本件買賣價款之全部收清如後支票」等語，另於七十一年間以有自耕能力之訴外人施炎、陳宗田名義訂約購買系爭土地全部，並載明用以承繼原約之權利義務，均足見六十九年間之契約未經解除。再者，第三期款既已付清，但黃坤木既未依約解除三七五租約，則屬違約，則抵押權擔保之債權已發生，被上訴人等據以受讓抵押權及所擔保之債權，並無違反抵押權從屬性之規定。故上訴人訴請塗銷抵押權登記，應屬無據等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：本件上訴人主張之事實，業據其提出買賣合約書、律師函、存證信函、土地登記簿謄本及判決書等件為證，被上訴人除就第三期款已否付清，六十九年之契約已否解除等項有所爭執外，餘皆不爭執。查六十九年七月一日黃坤木與陳宗地等所訂之系爭契約對於買賣標的物、買賣價金總額及其給付時間、方式，對於賣方應將辦理土地移轉登記之證件交付代書辦理移轉登記，及對於賣方應將土地點交買方接管等項，均已明確約定，並詳予記載，雙方並無將來另訂買賣本約之約定，是依其性質，已屬本約，而非預約甚明。至於系爭契約第八條約定「另訂立房地公定契約」云云，係指民法第七百六十條規定之移轉物權書面契約而言，第二十條則為有關出賣人不賣時對違約金之約定，觀閱上開契約文字之記載甚明，則上訴人主張系爭契約僅止於預約，並以已逾十五年始要求訂立本約，其請求權已罹於時效消滅置辯，顯不足採。復查，黃坤木與陳宗地等於六十九年七月一日訂立系爭契約時，陳宗地等二人均無自耕能力，固為被上訴人所不爭執。然查系爭契約經約定系爭土地其中之一千一百坪，未另有約定將系爭土地未出賣部分其中二五九八坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅之「合建條件」。另依合建條件第六項約定，「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方 (即黃坤木 )負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」，係針對系爭契約最後之特約條款及合建條件第一項，乙方同意與甲方合併規劃興建本國式二層住宅，故其契約真意係俟訴外人陳宗地等取得系爭契約土地後與黃坤木就其未出賣部分土地共同合建住宅。依系爭契約與合建條件之聯立關係，應認亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即非為農地時始行移轉之合意，故系爭契約即非以不能之給付為標的，縱訂約時陳宗地等均無自耕能力，惟依民法第二百四十六條第一項但書之規定，系爭契約自非無效。又查系爭土地已經台中市政府於七十五年二月二十二日以七五府工部字第一二二九一號函公告實施變更土地使用分區為住宅區，有台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一○六二四三號函為證，是本件買受人之請求權消滅時效，應自七十五年二月二十二日起算，而被上訴人因保全之必要，已於第二審發回更審前，代位訴外人陳宗地之繼承人向上訴人請求，故系爭契約請求權亦尚未罹於時效而消滅。再者系爭抵押權所擔保之債權，乃系爭契約不履行所生之損害賠償請求權，是該抵押權之存廢，乃以損害債權之存否為斷。故上訴人主張系爭契約如經解除，系爭抵押權登記即應予塗銷，顯然無據。按系爭契約第二條：「設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，如三七五租約未及時辦妥時，甲方同意先付款，但乙方（即黃坤木）負責二個月內辦妥」，準此，則本件買受人應付第三期款之期限為抵押權設定登記完成及三七五租約解除時，或三七五租約未及時辦妥時。所謂「未及時辦妥時」，乃指已開始著手辦理解除三七五租約而尚未及辦妥而言，此析之該契約文字甚明，並為陳宗地等之六十九年九月八日台北郵局第三十六支局第二八九一號存證信函內揭示明白。上訴人雖主張黃坤木於六十九年九月三日及九月三十日二次函催陳宗地等交付五百萬元，後函並載明未於函到三日內履行，除依法沒收已付價金外，並訴請塗銷抵押權登記，後函已於同年0月0日生解除買賣契約效力云云，惟觀之後函，僅稱：「並再限期陳、施二位於文到三日內，依約履行，否則視為故意違約，除沒收已交付價金外，並訴請塗銷抵押權登記」及「請於文到三日內將所欠之尾款，如數送交當事人，或本律師代收，逾期即依法訴追」等語，並未聲明將解除契約之旨，且上訴人未能證明上開催告函已合法送達予陳宗地等，則依該催告函並不生解除契約之效力。又黃坤木雖又於七十八年十二月二十二日以郵局存證信函催告陳宗地等，但亦僅謂：「請貴方於文到七日內依約塗銷抵押權登記，逾期本人依法訴請塗銷該抵押權登記，並依法訴請因此所致損害賠償」等語而已，並未為解除系爭契約之意思表示，故仍不生解除契約之效力。次查訴外人陳宗地固分別於七十一年五月三日、同年六月十日依序以具有自耕能力之訴外人陳宗田、施炎名義與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約，並擴大買受之面積為上開各筆土地之全部，有預定契約書影本二份可稽。惟查上開訴外人陳宗田與黃坤木間之契約、訴外人施炎與黃坤木間之契約，乃涉脫法行為而無效，按無效者乃自始，當然，絕對的無效，故該二份契約乃自始、絕對、當然的不生效力，則自亦不生以該二份契約以解除舊有之契約之問題。且六十九年七月一日之買賣契約，乃由陳宗地等與黃坤木二人所訂，茲其後僅由陳宗地一人與黃坤木更新契約，亦無解除原有契約之效力。另查被上訴人所提出上訴人黃宏裕於系爭契約上所載「本件買賣價款全部收清如後支票」等，雖為上訴人所否認，但其對於其上「黃坤木」、「黃宏裕」印文之真正則不爭執，且又未能舉證證明該印文係經偽造，則被上訴人據以主張本件第三期款已付清乙節，亦非無據。況第三期款乃於「未及時辦妥解除三七五租約時」始有先為交付之義務，而黃坤木於收受第一、二期款後拒不辦理解除三七五租約，則被上訴人主張其迄未辦理解除三七五租約，即屬違約乙節，即屬有據。而系爭抵押權之設定，乃用以擔保債務不履行之損害賠償乙節，為兩造所是認，則無論黃坤木係於收受第二期款或收清第三期款後拒辦解除三七五租約，要均屬違約之情形無疑，故被上訴人主張因黃坤木違約，已發生抵押債權，因此受讓該抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背，上訴人認其受讓為無效，亦嫌無稽。綜上所述，上訴人請求塗銷本件抵押權登記，為非正當云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，於法核無違誤。末查，另案台灣高等法院台中分院七十五年度重上字第四七九號判決及本院七十六年度台上字第一五０六號判決，其當事人與本件不同，不生既判力所及之效力，況該判決亦無本件買賣契約係預約之認定。且本院八十五年度台上字第四一八號判決，其訴訟標的之法律關係與本件亦屬不同，仍無既判力效力所及之問題。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日