最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三五二號
上 訴 人 楊 賽 英
曾 淑 媛黃 惠 貞張 清 池黃 宗 富方 瓊 玲曾 淑 富簡 剛 正張 智 維方 柏 盛鍾 信 德曾 銘 勳李 慧 美王 惠 玲呂 癸 英黃 彩 勤鄭 千 惠張 梨 雅邱 益 成蕭 碧 卿李 文 亮王 鴻 章陳 阿 蓮陳 泰 裕魏 貽 漢康 潁張 麗 華黃 文 彬徐 清 雄陳 阿 群黃 天 貴周 文 嬌陳 玉 瓊陳 珪 蓉陳 秀 鈴于 世 揚右三十六人共 同訴訟代理人 陳 居 亮律師被 上訴 人 中國力霸股份有限公司法定代理人 王金世英訴訟代理人 紀 鎮 南律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第七○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人就原判決附表三所為請求之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊分別於第一審判決附表一所示簽約日期，與被上訴人簽訂力霸國家別墅房地買賣契約（下稱系爭契約），向被上訴人購買同附表所示房地（下稱系爭房屋），部分上訴人曾淑媛等人並另向被上訴人購買地下室停車位（如第一審判決附表一註明「含車位」者），各該買賣契約之總價金、貸款、自備款、已付之自備款及未付之自備款詳如該附表所示。系爭力霸國家別墅懷石樓（Ｂ棟）、文心樓（Ｈ棟）、書香樓（Ｉ棟）等三棟集合住宅於民國七十九年三月二十九日開工，詎被上訴人未依約施工，致伊所購買之房屋私有面積坪數，較契約所定坪數短少，且系爭大樓所設置之游泳池，係以消防蓄水池名義興建之違建，系爭大樓復有漏水、滲水、裂縫、建材不符等瑕疵，伊乃於八十二年一月十一日致函被上訴人，表示在瑕疵未改善前拒絕給付價金並據以解除契約。而原判決附表三所示即上訴人楊賽英等三十六人所購買之房屋已遭被上訴人擅自轉賣與第三人，並辦妥所有權移轉登記，此亦係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自得請求損害賠償等情。爰求為命被上訴人依序給付如原判決附表三所示上訴人楊賽英等三十六人（原判決附表三其中將上訴人鍾信德誤書為鐘信德），各如同附表三「請求給付之金額」欄所示金額，並各加付法定遲延利息之判決（第一審判決正本將上訴人鍾信德誤書為鐘信德，上訴人楊賽英、曾淑媛、陳阿群、黃天貴於起訴後，於原審主張因房屋被賣出，並以給付不能為由解除契約，而為訴之追加，且上訴人簡剛正、楊賽英擴張請求金額。另上訴人所為備位之訴部分，於原審已撤回其上訴；第一審起訴原為六十五位原告，除本件上訴人外，其餘或未上訴，或經裁定駁回上訴，或撤回第三審上訴，而未聲明不服。又原審更審判決後，上訴人簡剛正對原判決附表三力霸訴訟編號８戶別7B07請求部分提起上訴，就附表二力霸訴訟編號８戶別1B09部分未聲明上訴。又上訴人於第三審上訴狀及上訴理由狀將原判決「附表二」誤書為「附表一」，將原判決「附表三」誤書為「附表二」。其餘原判決附表二所示鄭盛勇、洪耀林、林順德、韓春惠、孫惠亭則對原判決其敗訴部分未聲明不服）。
被上訴人則以：系爭大樓之游泳池、更衣室、過濾系統均已設置，其以蓄水池名義申請，係因政府命令禁止興建自用游泳池所致。本件建物均依核准圖說施工，地下室及部分頂樓樓梯改用不銹鋼扶手，並未減少其通常效用；車位上方為游泳池，輕微滲水再所難免，且早已修補完畢；屋頂圍牆分二次施工，接合處固有痕跡，但非裂痕；又混凝土有細微裂痕為技術上所不能避免，均非瑕疵。系爭契約第一條第二款已將房屋之面積定義清楚，並未就私有面積單獨約定，自無私有面積不足可言。至廣告平面圖將當層樓梯及電梯間等小公計入私有面積內，此為當時建商之慣例，而伊未列名其上，簽約時亦未將廣告平面圖作為附件，自不受該平面圖拘束。又上訴人鍾信德、曾銘勳與被上訴人簽約日期均在房屋完工之後，不生廣告誤導問題。上訴人經伊定期催告後，仍拒不繳納尾款，伊得依法解除買賣契約，兩造間之買賣契約既經伊合法解除，伊自得將系爭房屋及車位另售他人，無可歸責於伊之事由致給付不能之問題等語。資為抗辯。
原審將第一審所為駁回上訴人就原判決附表三所為請求之判決予以維持，駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：本件上訴人主張與被上訴人成立系爭契約，業據其提出買賣契約書為證，被上訴人對於上訴人主張已付房地價款，係認上訴人邱益成僅繳納新台幣（下同）一百三十一萬元，非如上訴人邱益成自陳一百四十三萬元外，其餘均不爭執，惟上訴人邱益成確曾繳納價款一百四十三萬元，業據其提出被上訴人所開立之統一發票、證明書及存證信函為證，堪信上訴人邱益成主張非虛。至上訴人數度函請修補瑕疵，行使同時履行抗辯權，並解除契約，業據上訴人提出自救委員會函及存證信函為憑，被上訴人對此等信函形式真正並不爭執，而被上訴人對於各上訴人定期催告給付欠款，並解除契約，業據被上訴人提出存證信函及「對楊賽英等人催告給付尾款及解除契約一覽表」一紙可佐，而上訴人對於已收受各該存證信函並不爭執。經查上訴人所主張之諸項瑕疵分述如下：關於坪數不足部分：查兩造系爭契約第一條第二款，上訴人所陳坪數不足並未列算公共面積，惟倘加算「小公面積」後，上訴人之建物面積除簡剛正（Ｂ七之七樓）一戶多出二點二○坪、一戶（Ｂ九之一樓）少二點六七坪（按原判決附表二Ｂ九之一樓部分，原審更審判決後，上訴人簡剛正對之未聲明上訴）其餘上訴人建物面積誤差均在契約所計百分之二容許範圍內，並無找補問題，業據被上訴人提出建物登記簿謄本可佐。而系爭契約附件僅附有當層建築物平面圖，並未以廣告平面圖集為附件。按企業經營者應確保廣告內容之真實，雖為消費者保護法第二十二條所明定。然消費者保護法係八十三年一月十一日始由總統公布，而本件上訴人簽訂買賣契約係在七十九年、八十年間，原無消費者保護法第二十二條之適用，且依中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年建投全聯交第一五一八號函所示，足見被上訴人所辯：以「小公」列入「私有面積」為業界慣例，並非無稽。按上訴人所買受者係多層之集合住宅，除了屋頂及地下室之公共設施（俗稱大公）外，必有當層之電梯、樓梯間（即小公），此為一般交易者所可預知預見者。被上訴人房屋銷售人員既曾以廣告平面圖集供售屋時之介紹解說，雖未以廣告平面圖集為契約之附件，自不失為與簽約有實質力之要約之引誘。查前揭廣告平面圖集就何謂「私有面積」，並未有何定義性之說明，然其一樓總平面圖（懷石樓、文心樓、書香樓三者皆然），於標示「私有面積」若干時，均特別說明包含「騎樓」；而「騎樓」並非室內面積，且係可供眾人通行之地，實際上並非可供該戶專用。而當層之電梯、樓梯間（即小公）性質相同，舉重以明輕，顯然可見該廣告平面圖集亦將其列為「私有面積」，而非「公共面積」，益可佐證。被上訴人自始將當層「小公」，當作「私有面積」無疑，且被上訴人所辦妥保存登記之總面積亦在契約容許之誤差百分比內，自難僅因「私有面積」一詞兩造解釋有出入，即認為被上訴人所出售房屋坪數有何不足之處。關於「海砂屋」部分：查上訴人陳阿蓮所買受河南東四街四十號之三房屋其氯離子含量無論以八十三年標準○點六Kg／ M或八十七年標準○點三Kg／ M，均顯然過高，長期有造成結構鋼筋腐蝕、混凝土剝落之疑慮，業據台灣省結構工程技師公會鑑定，有鑑定報告可憑，而其屋內鋼筋鏽蝕亦有照片可佐，足證上訴人陳阿蓮買受房屋效用已有所減損無疑，要不能謂無物之瑕疵。次查系爭房屋建造於七十九年、八十年間，斯時混凝土中氯離子含量標準若干雖無國家標準之製定（八十三年起始公布為○點六Kg／ M），然所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備，即為物有瑕疵。而海砂屋即氯離子含量過高將腐蝕鋼筋危及結構安全係通常交易者所關注者，自不能因建造當時國家尚無氯離子含量標準之公布，即否認系爭房屋有物之瑕疵。關於無照之游泳池部分：被上訴人係以消防蓄水池充當游泳池，為被上訴人所不爭，而台中市政府就系爭房屋核准建造執照之初，並未核准「游泳池」，台中市政府並曾致函被上訴人依原核准用途使用，否則將依建築法第九十條規定辦理等情，亦有台中市政府工務局函可憑。是系爭游泳池確有效用之瑕疵要無疑義。再查兩造買賣契約係以「造形游泳池」為契約附件，被上訴人甚至以中庭三座游泳池為廣告賣點，自應有滿足「游泳池」效用之設備。而被上訴人於出售預售前即已於七十九年一月間申請核准建造執照，顯見被上訴人早已知悉其不能取得「游泳池」之建造執照。被上訴人既不能證明上訴人於系爭契約成立時，已明知游泳池有違章之瑕疵而仍買受，而被上訴人明知游泳池不能取得執照，仍隱瞞不告知上訴人，則上訴人不知游泳池不能取得合法執照，縱令有重大過失，依民法第三百五十五條第二項，出賣人即被上訴人仍應負瑕疵擔保責任，要無疑義。關於系爭建物有漏水、滲水、裂縫、建材不符、偷工減料等瑕疵部分：上訴人主張上開瑕疵業據其提出照片四十九幀為證，復經第一審勘驗現場查明，有勘驗筆錄可憑，前開Ｂ棟地下室由原約定櫸木扶手改為不銹鋼扶手，材料雖有不符，其功能均屬相同，自難執此認為建材不符之瑕疵。至上訴人所指鋁門窗規格型式不符一節，經查系爭契約附件三「房屋設備概要」關於門窗約定採用被上訴人公司力霸彩衣鋁門窗，而被上訴人所施作者係力霸公司彩衣鋁門窗ＲＡＣ｜五○三六九型即葛樂尼白色，此有被上訴人提出訂貨合約書及力霸彩衣鋁門窗簡介各一件可稽，是上訴人所指鋁門窗建材不符，尚嫌無據。至鋁門窗之阻水路系爭契約並未約定須使用何種品牌之填縫劑，被上訴人使用海燕牌塑膠填縫劑，其性能曾委請成功大學土木工程材料試驗室試驗合格，上訴人指稱未以樹脂為填縫劑致漏水為其瑕疵，亦嫌無據。又上訴人所主張浴廁馬桶設計不當致多一個矮牆，減損使用空間一節，此係因部分主臥室廁所馬桶位於樑位上，為顧慮結構安全，乃以磚牆裝飾牆面與水箱之間隙並舖貼磁磚，可供作衛生紙等浴廁用品之處所，此有被上訴人提出照片可佐，觀瞻上使用上並無不便之處。又少部分落地窗或鋁門窗按裝傾斜或留存隙縫應按裝不良所致，並不影響其應有之效用，亦難認為係物之瑕疵。從而，系爭建物有明顯瑕疵之部分僅為屋頂及地下室滲水、漏水與裂（痕）縫、牆壁鋼外露、安全門往住戶開、游泳池（蓄水池）牆裂縫。按上訴人陳阿蓮買受房屋雖為「海砂屋」，惟「海砂屋」並非不能修補，此有台灣省結構工程技師公會之鑑定報告可參，且上訴人陳阿蓮主張「海砂屋」時，系爭房屋既尚未點交予上訴人陳阿蓮，危險尚未移轉，上訴人陳阿蓮亦未證明其曾催請被上訴人修補此項瑕疵而遭被上訴人拒絕，其逕以書狀為解除買賣契約意思表示之送達，尚難認為其解除契約合法。而違章游泳池部分，基於法令之限制，是此項瑕疵顯然已不能補正，惟中庭游泳池僅係居家休閒生活之一部分而已，捨此並非不能達成房屋功能，且當地設有游泳池，與未設有游泳池之建物售價並無明顯差別，亦經華聲企業發展鑑定顧問公司鑑定明確，倘以此瑕疵據為各住戶（即承購戶）解除買賣契約之單獨原因，顯失公平，依民法第三百五十九條後段規定，自為法所不許。就屋頂、地下室滲水、牆壁裂縫（痕）、鋼筋外露、安全門錯開等瑕疵，均屬房屋常見之瑕疵，而系爭房屋均已經核准發給使用執照，顯見已足供通常效用無虞，此等瑕疵顯不足以影響通常效用。而上開安全門錯開向內之瑕疵已經修改，業據上訴人陳明無訛。至地下室停車位樓板頂滲水部分，第一審勘驗現場時雖發現Ｂ棟大樓地下室第三十至第三十三號、Ｉ棟大樓地下室第三、第十四號停車位屋頂合計六個停車位上方有些微滲水現象。然據被上訴人所陳，此係因停車位上方為游泳池，水泥組合細縫難免，祗須找出源頭略加修補即可防免，與整體結構安全無關等語，而系爭建物之地下室停車位「產權」係以分別共有方式移轉登記於有購買停車位之住戶，並非共同使用部分等情，亦據被上訴人提出建物、土地登記簿謄本為證，被上訴人並辯稱第一審判決所載六位停車位均係訴外人張省吉等人所買受，且已交付使用而無異議等語，此情亦為上訴人所不爭執，此等六個停車位滲水既與上訴人無關，上訴人憑以主張瑕疵而解除契約，亦嫌無稽。再者，游泳池牆壁裂縫之瑕疵，係上訴人於審理中所提出新事實，此對照上訴人所提出「施工檢點改進表」，並無此瑕疵可明。惟查此等瑕疵，業經文心樓管理委員會於八十五年間與被上訴人達成協議，由被上訴人補助三十萬元修繕金，由管理委員會同意就游泳池公設點交在案，此有被上訴人提出文心樓管理委員會函請點交游泳池函一件可稽，自應依和解契約履行，上訴人復行本件訴訟中主張瑕疵，並據以解除契約，亦有未合，其餘鋼筋外露之瑕疵，既不影響系爭建物通常效用，被上訴人復提出本建物結構體安全證明書一紙為憑，上訴人復未能證明與結構安全有何影響，自不能單憑此等瑕疵據以解除買賣契約，否則顯失公平，應為法所不許。另查，上訴人雖以系爭房屋既有前揭瑕疵，上訴人自得行使同時履行抗辯權拒絕續付價金，並據提出八十一年四月十四日八十一年中力救字第○○六號函附「施工檢點改進表」及八十一年五月二十日第六十一號存證信函及八十一年七月二日第二八八號存證信函等為論據。按買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或出賣人應負不完全給付之債務不履行之責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償，並均有民法第二百六十四條之適用。惟被上訴人自始即以上訴人執此等瑕疵拒絕給付為數占總價金百分之七十價金，顯然違背誠信原則為辯。按此項「已為部分給付」非僅指一部分之給付，於瑕疵給付情形，亦不失為已為部分給付，故他方當事人所為給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有背誠實及信用方法者，亦不得拒絕給付。本件上訴人所主張之諸多瑕疵中「海砂屋」及「文心樓游泳池牆壁裂縫」之瑕疵，均係在審理時所提出之新攻擊方法，並不在上訴人前揭於修補前拒絕給付價金之同時履行抗辯範圍內。其餘如安全門錯開之瑕疵，已改善補正，其他並無如屋頂滲水及地下室停車位上方滲水之瑕疵，茲待審究者僅餘牆壁鋼筋外露與無照游泳池二端而已。上訴人主張因無照游泳池受有損失每戶從四十九萬元至九十一萬元不等如前所述，尚屬無據。至鋼筋外露部分，其肇因或係模板或鋼筋綁紮或係水泥漿等因素施工不當，微論被上訴人已提出安全結構無虞之證明，觀之上訴人所提出照片雖有多處，惟尚不嚴重，上訴人提出瑕疵主張後，被上訴人曾多次極力協商，此有協商紀錄三件可佐。系爭房屋於八十一年一月間即已竣工領得使用執照，有被上訴人提出使用執照可參，而上訴人尚有七成價金未繳，此有被上訴人提出客戶欠繳明細表可參，且為上訴人所不爭。上訴人所欠繳之價金自七百五十萬元至四百萬元不等，上訴人以此等不成比例之瑕疵修補或損害賠償拒絕鉅額之價金，非惟與誠實信用原則有背，亦失公平，揆諸民法第二百六十四條第二項規定，即為法所不許。上訴人拒絕給付房地價金，非有正當理由。被上訴人主張上訴人積欠交屋尾款，被上訴人乃先後於八十一年十二月三十一日、八十二年二月五日、八十二年十一月九日以存證信函限期十日分別催告上訴人給付房地價金，而上訴人仍未依約給付，乃於八十二年十二月間起至八十三年六月三十日止分別以存證信函解除買賣契約等情，業據被上訴人提出存證信函一冊，上訴人對於存證信函已收受，並不爭執，復有被上訴人所製上訴人催告給付尾款暨解除契約一覽表（修正）可參，本件買賣契約，既經被上訴人合法解除，其轉售房屋或轉售停車位即無不合，亦無給付不能，或一部給付不能之問題，上訴人主張有可歸責於被上訴人之事由致給付不能依民法第二百五十六條規定解除契約即非有據，上訴人另主張停車位被賣部分為一部分給付不能，上訴人憑以解除車位買賣契約，其他部分（即房屋主體部分）之給付於其無利益，乃拒絕該部分給付，而請求全部不履行之損害賠償，亦非有據。綜上所述，上訴人無論依物之瑕疵擔保責任或依給付不能或一部給付不能規定行使解除權，請求回復原狀，返還價金，或依民法第二百二十六條第二項規定請求全部不履行之損害賠償，均非正當，不應准許。另上訴人楊賽英、曾淑媛、陳阿群、黃天貴以給付不能為由解除契約所追加之訴訟標的，及上訴人簡剛正、楊賽英所擴張之聲明，亦屬無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
查，要約引誘僅在喚起相對人為要約之意思表示，並非契約成立生效之要素。原審既謂被上訴人未以廣告平面圖集為契約之附件，復謂該廣告平面圖集不失為與簽約有實質力之要約之引誘，自相矛盾，已屬可議；且要約引誘如何與簽約有實質力之要約同視之，亦未見原審說明其理由，亦有未洽。又原審既認上訴人陳阿蓮所買受之房屋為海砂屋，且本件房屋有鋼筋外漏、游泳池無照等瑕疵，而上訴人主張：其發現瑕疵後，自八十年七月起，均多次與被上訴人主辦人員反應，並要求修補及更換無瑕疵之物，詎被上訴人之主辦人均虛與委蛇……等語（見原審上字卷第一六二頁正面），果爾，在被上訴人未補正前，上訴人拒絕給付價金，是否為正當權利之行使，抑係有違誠信原則，亦有待進一步探求。原審未遑詳查，即為不利於上訴人之判斷，亦嫌速斷。再者，公寓大廈管理委員會之權責，僅在執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作而已（參見公寓大廈管理條例第三條第八款），其無權就區分所有權人私法上糾紛與建商和解，故縱上訴人所屬之文心樓管理委員會就游泳池部分與被上訴人達成協議，接受補助款三十萬元，上訴人自不受拘束。原審謂上訴人所屬文心樓管理委員會既與被上訴人達成和解，自應依和解履行，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分（即原判決附表三所為請求部分）違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日