最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三七五號
上 訴 人 黃添財訴訟代理人 劉建成律師被 上訴 人 金磊建設股份有限公司法定代理人 簡存田右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第七六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十四年二月間向被上訴人購買其在南投市○○段○○○號等六筆土地上興建之「頌省長 No.1 」第Ｉ１棟房屋，門牌號碼南投市○○路○巷○○號（下稱系爭房屋）及坐落之土地，總價金新台幣︵下同︶一千一百萬元，伊已繳納土地款一百九十二萬元、房屋款一百二十八萬元，共計三百二十萬元。八十五年五月間被上訴人通知伊驗屋，伊即發現系爭房屋有滲水等四十餘項瑕疵，要求改善，惟八十六年十二月間，伊再至系爭房屋察看，仍有十八項瑕疵未修繕，被上訴人未依債務本旨給付，屬不完全給付；況被上訴人亦逾期四個月以上未完工，伊已依民法第三百五十四條、第三百五十九條，及房屋土地預定買賣契約（下稱買賣契約）第四條、第十條第一款約定，解除買賣契約等情。求為命被上訴人返還已付價金三百二十萬元，及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭房屋雖有多項小瑕疵，但已取得使用執照，無不能使用之情形存在，上訴人不得依物之瑕疵或不完全給付之規定解除契約，且系爭房屋尚未辦理交付，上訴人主張物之瑕疵而解除契約，於法亦屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：㈠查台灣省建築師公會八十七年八月二十八日台建師鑑字第一六二七之五號鑑定報告書所稱系爭房屋有「影響生活品質之非結構性瑕疵」及「影響美觀性之非結構性瑕疵」，均與居住安全無直接影響。另所謂「結構性瑕疵」，據證人即鑑定建築師吳建忠結稱：「（牆面、樑面、柱面及平頂）裂紋是可以修補的」；「我未做安全性鑑定，柱、樑基礎為結構性，這二處之裂痕瑕疵，○．一五｜○．二 mm 以上裂縫可以用還氧樹脂補強，○．
一五｜○．二 mm 以下不必，並非指結構安全有問題」等語，自難憑此即謂系爭房屋具有嚴重影響居住安全之重大瑕疵。況證人王瑞麟證稱：「滲水情形已經改善」等語；證人陳榮晴結證：「上訴人有委託營造商來修補，……至於階梯不一樣高，這要等他交屋後，才會依他的要求做實木地板後，階梯不一樣高的情形就不會再有」等語。顯見被上訴人抗辯系爭房屋無如上訴人所言之嚴重瑕疵，尚非無稽。㈡上訴人雖主張系爭房屋迄至上訴人八十七年三月十三日發函解除契約時，實質上未依約完工云云。被上訴人則辯稱：系爭房屋於取得使用執照及接通水電後即為完工等語。經查，依被上訴人每月施工日數表記載：自八十四年六月九日起至八十五年十二月八日止，總工作天數共四百天；買賣契約書繳款明細表中開工款欄繳納日期亦為八十四年六月九日。而系爭房屋既於八十五年二月十六日取得南投縣政府建設局（八五）投縣建管（使）字第○二七七號使用執照，系爭建物應已完工，且於八十五年三月二十二日辦理所有權第一次登記，同年四月間接通水電等情，復有建物登記謄本、台灣省自來水公司裝置證明、台灣電力公司南投區營業處裝表供電函足稽，未逾上訴人所指完工日期之八十五年十二月八日。㈢上訴人主張依民法第三百五十四條、第三百五十九條物之瑕疵擔保責任之規定，解除買賣契約云云。惟查，系爭房屋之瑕疵並非重大，顯無致使不具通常效用或契約預定效用，亦無甚礙於上訴人之使用、收益，其建材與設備又不無相當品質。則上訴人解除契約顯失公平。矧物之出賣人依民法第三百五十四條第一項規定，所應負之瑕疵擔保責任，以其物依同法第三百七十三條規定危險移轉於買受人，亦即其物交付於買受人時，為其成立要件，如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即不生物之瑕疵擔保責任之問題。系爭房屋迄今尚未交付於上訴人，為兩造所承認，則上訴人依上規定主張解除契約，已非有據。縱上訴人於危險移轉前已發現物有瑕疵，然被上訴人迭稱伊無拒絕擔保情形，參以被上訴人所提八十五年十一月二十日工程發包承攬書，詳載訴外人洪登村承攬綠園道修繕工程項目，暨證人王瑞麟、陳榮晴之證詞，可見被上訴人謂於上訴人指稱系爭房屋存有瑕疵時，伊即依其要求加以修繕，尚堪憑信。上訴人又未舉證證明被上訴人有何拒絕擔保之情事，自難據以解除契約。㈣上訴人主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，得類推適用民法第二百五十四條之規定解除契約云云。惟按所謂不完全給付者，係指債務人雖為給付，但其給付之內容並不符合債務本旨而言，故不完全給付者，須以債務人已提出給付為要件。系爭房屋迄未交付上訴人，委無適用關於不完全給付規定之餘地。系爭買賣契約，既無約定或法定解除事由存在，上訴人所為解除契約之意思表示，於法不合，其請求被上訴人返還價金即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條定有明文。又依系爭買賣契約第十五條第二款約定：「乙方（即被上訴人）保證按照南投縣政府建築管理課核定之所有建造執照設計結構及本約所列建材施工，不得偷工減料」。查系爭房屋經台灣省建築師公會鑑定結果，認定之瑕疵多項，其中㈠影響生活品質之瑕疵者：①二樓地板（起居室）滲水，②三樓臥房有三處滲水，③四樓臥室落地窗上框牆壁每逢下雨滲水，④屋頂樓梯間左邊滲水，⑤各樓層樓梯梯階間高度差距甚大（設計高度為二十公分，實測高度為十四公分至二十五點五公分不等）；㈡影響美觀性之瑕疵者：①三樓走道地板龜裂，浴室磁磚有色差②四樓地板龜裂二處，③屋頂樓梯間左邊牆壁龜裂，④各樓層窗戶週邊牆壁多處龜裂，⑤四樓臥室冷氣窗週邊牆壁龜裂嚴重；㈢未符買賣契約約定事項之瑕疵者：①外觀磁磚依合約應採用一丁掛磁磚，改貼平口磚，②一樓門廳大門依合約應採豪華硫化銅子母門，縮小施作改採單扇硫化銅門；㈣屬結構性之瑕疵者：各樓層有多處牆面、樑面、柱面及平頂部分之不等裂紋、裂縫之瑕疵。鑑定結論，認系爭房屋之瑕疵涵括上開四大類，﹁洵屬違常﹂，而結構性之瑕疵部分，以工程修補技術而論，雖非屬不可能，但如欲達到回復無瑕疵之新屋狀況，恐屬不易。顯見被上訴人興建時，未善盡專業職責及履約責任，就一般新屋標準而言，顯非正常等語（詳鑑定報告第七頁至第十三頁）。而系爭房屋已於八十五年二月十六日取得使用執照，同年三月二十二日辦理所有權第一次登記，被上訴人對鑑定報告所指違約偷工減料顯違常情之四大類瑕疵，雖經上訴人催告修補，迄今數年仍未修繕，原審謂被上訴人於上訴人指稱系爭房屋存有瑕疵時，即依上訴人之要求加以修繕，無拒絕擔保情形云云，顯與事實不符。被上訴人雖先後於八十六年六月三日、八十七年三月三日兩次通知上訴人辦理產權移轉及交屋手續（見二審卷㈠第一０八頁、第一二九頁），然系爭房屋既有上開違常之瑕疵，則上訴人指被上訴人未依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，且拒絕擔保，據以解除契約，是否全然無據，即有再事斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 陳 淑 敏法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日