最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三一二號
上 訴 人 徐李
徐緯廉原名徐徐聖瑋右 一 人法定代理人 張麗蘋共 同訴訟代理人 劉立鳳律師上 訴 人 徐美娟被 上訴 人 呂芳仁右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於：㈠撤銷徐緯廉、徐美娟就共同繼承徐丕墩所有土地所為之遺產分割協議及無償移轉於徐李 、徐聖瑋所有之意思表示、㈡命徐李 、徐聖瑋分別塗銷土地所有權持分移轉登記及辦理所有權持分移轉登記暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人之上訴聲明第一項載明「原判決不利於上訴人部分廢棄」，而原判決不利於上訴人部分為該判決第三項、第四項部分，此部分原判決認為係被上訴人於原審所追加，惟被上訴人於原審另有其餘追加部分，經原判決駁回，此被駁回部分，對上訴人並無不利，應不屬上訴人之上訴範圍，故上訴人上訴聲明第二項雖謂「右廢棄部分，被上訴人於第二審追加之訴駁回」，本院僅得就原判決主文不利於上訴人之第三項、第四項部分予以審理。又原判決關於撤銷遺產分割協議及塗銷登記之意思表示部分，對於共同訴訟之徐美娟有合一確定之必要，故徐美娟雖未上訴，亦應併列為上訴人。均先予敍明。
被上訴人起訴主張：上訴人徐美娟、徐緯廉（原名徐智枰）自民國八十二年底起，陸續向伊借款，其間由徐美娟開立其個人為發票人如原判決附表（下稱附表）三編號一至七所示之支票及以愛讚實業有限公司（下稱愛讚公司）為發票人、如附表三編號八、九所示之支票；另由徐緯廉開立以其個人為發票人、如附表四所示之本票，以資擔保，並清償上開欠款。徐美娟、徐緯廉並向伊詐稱其父徐丕墩遺留有如附表二所示多筆房屋、土地，使伊陷於錯誤，而陸續借予共約新台幣（下同）三千七百萬元。未料徐美娟、徐緯廉與上訴人徐李 （為徐丕墩之妻）、徐聖瑋（為徐丕墩之孫）及原審同造上訴人之徐美蘭（為徐丕墩之女）（下稱徐李 等五人），於八十五年二月十日，為免徐美娟、徐緯廉應繼承自徐丕墩之財產被強制執行，乃通謀虛偽意思表示，訂立遺產分割協議，將如附表二所示之應繼承財產均登記在徐李 、徐聖瑋名下，故意以違反善良風俗之方法，加損害於伊，伊自得依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條規定，請求上訴人連帶賠償。又如認上訴人上開分割遺產之協議不構成侵權行為，因上訴人間之分割遺產之協議為通謀虛偽意思表示，係屬無效之行為，依法應負回復原狀義務，伊得依民法第二百四十二條規定代位請求上訴人回復原狀，亦得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷等情，先位聲明求為命上訴人應與徐美蘭連帶給付三千七百萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。備位聲明求為：㈠徐李 、徐聖瑋應將坐落如附表一所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記塗銷；㈡徐李 等五人應將坐落如附表一所示之土地依徐李 等五人每人各五分之一比例辦理繼承登記之判決。第一審判決徐李 應將原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記中，如附表一所示編號一之土地於所有權應有部分九萬分之一千六百六十六點二以外、編號二之土地於所有權應有部分五分之四以外、編號三之土地於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；徐聖瑋應將原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉中，如附表一所示編號四至七土地，於所有權應有部分十分之一以外之登記予以塗銷；徐李 等五人應將坐落如附表一所示之土地依徐緯廉、徐美娟各五分之一比例辦理繼承登記，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人上訴後，於原審就其備位之訴敗訴部分，變更、追加為：第一備位聲明請求：㈠徐李 、徐聖瑋應將坐落如附表五所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷；徐李 等五人應將坐落如附表五所示「應塗銷登記之持分」依附表五所示「徐緯廉、徐美娟應辦理繼承登記之持分」辦理繼承登記。㈡徐李 應賠償徐美娟、徐緯廉因附表六所示之土地回復不能所受之損害，並由被上訴人代位受領徐美娟、徐緯廉所得受之賠償金額三千一百十五萬零五百七十二元；第二備位聲明請求：㈠徐李
等五人就共同繼承自被繼承人徐丕墩如附表五所示土地於八十五年二月十日所為之遺產分割協議應予撤銷。㈡徐李 、徐聖瑋應將坐落如附表五所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷；徐李 等五人應將坐落如附表五所示「應塗銷登記之持分」依附表五所示「徐緯廉、徐美娟應辦理繼承登記之持分」辦理繼承登記。㈢徐李 應賠償徐美娟、徐緯廉因附表六所示之土地回復不能所受之損害，並由被上訴人代位受領徐美娟、徐緯廉所得受之賠償金額三千一百十五萬零五百七十二元（原審僅就被上訴人於原審追加之第二備位聲明中被上訴人請求如原判決主文第三項、第四項部分為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人之上訴、變更之訴及其餘追加之訴。另徐聖瑋第一審敗訴部分，經上訴後，原審廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。又徐李 第一審敗訴部分，經上訴後，原審雖認第一審判決有錯誤，惟該部分因被上訴人已變更聲明而不存在，毋庸諭知廢棄或駁回。被上訴人對於其於原審敗訴部分上訴，因未繳裁判費，業經原審裁定駁回確定）。
上訴人則以：徐緯廉與被上訴人間未有何債權債務關係；上訴人間之遺產分割協議並非通謀虛偽之意思表示，此協議分割係因徐李 年邁又天生聾啞；徐聖瑋年幼失怙，由其母親張麗蘋獨立撫養，故徐美蘭、徐美娟、徐緯廉乃依父親臨終遺言之指示，於全體繼承人為遺產分割協議時，先將遺產分出五分之一，由徐聖瑋繼承，並由其母張麗蘋運用，做為養育、教育費用之來源，剩餘部分除由全體繼承人共同辦畢繼承登記外，用以抵繳遺產稅。另銀行存款十四萬四千九百五十九元，則由徐美蘭、徐美娟、徐緯廉平均繼承外，悉分由徐李 繼承，做為其終老所需。又徐李 、徐聖瑋並非被上訴人之債務人，上訴人關於遺產分割之協議何能成立民法第二百四十四條之詐害行為，而得由被上訴人訴請法院撤銷之等語，資為抗辯。
原審判決徐緯廉、徐美娟就繼承徐丕墩所有如附表五所示土地於八十五年二月十日所為之遺產分割協議，並於分割後將其等應有部分無償移轉予徐李 、徐聖瑋所有之意思表示撤銷；並命徐李 應將坐落如附表五（除編號十三外）所示之土地、徐聖瑋應將坐落如附表五編號十三所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷；徐李 應將坐落如附表五（除編號十三外）所示之土地，徐聖瑋應將坐落如附表五編號十三所示「應塗銷登記之持分」依附表五所示「徐緯廉、徐美娟應辦理繼承登記之持分」辦理移轉登記，無非以：被上訴人主張徐美娟、徐緯廉自八十二年年底起，陸續向被上訴人借款，並由徐美娟開立其個人為發票人、附表三編號一至七所示之支票，及以愛讚公司為發票人、附表三編號八、九所示之支票以供清償；另由徐緯廉開立以其個人為發票人、附表四所示之本票，以資擔保等情，關於徐美娟部分，有被上訴人提出愛讚公司董事股東名單影本、附件三編號一至九所示之支票影本九張、匯款申請書影本五件為證，其中徐美娟所簽發之支票七張經送請板信商業銀行查覆稱：經查存款人徐美娟在本行設立之支票存款戶００六六｜一四一｜0000000所簽發之七張支票印鑑相符等語，被上訴人主張徐美娟向其借款應堪信為真實。至於徐緯廉雖否認被上訴人提出附表四所示之本票為伊所開立，惟該八紙本票經第一審依職權與被上訴人另提出、徐緯廉自承伊所開立之本票二紙，送請內政部刑事警察局，就特徵比對法實施鑑定筆跡之結果，上開本票上之發票人姓名及地址部分之筆跡相符，足見附表四所示之本票確為徐緯廉所開立，是被上訴人對於徐緯廉之上開本票債權確係存在，被上訴人稱徐緯廉為擔保徐美娟之上開借款債務，而簽發予被上訴人供為擔保，應堪採信。又徐緯廉雖非共同借款人，但被上訴人所提出之本票既為徐緯廉所開立，供為徐美娟向被上訴人借款之擔保，因票據為無因證券及文義證券，其權利依支票文義而發生，而徐美娟積欠被上訴人上開借款未還，從而被上訴人主張徐緯廉應就所簽發之上開本票，負清償票款之責任，即屬有據。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。上訴人與徐美蘭五人間之分割協議，將附表一所示之不動產其中編號一至三之土地登記予徐李 所有，編號四至七登記予徐聖瑋所有；附表五編號十三登記為徐聖瑋，其餘部分均登記為徐李 所有，為上訴人所不爭執，上開附表一及附表五所示之土地，為上訴人之被繼承人徐丕墩所有，徐丕墩死亡後，應由上訴人及徐美蘭繼承，惟徐緯廉、徐美娟，將其應繼承上開土地之應繼分，以遺產分割協議之方式，使徐李 、徐聖瑋無償取得。被上訴人係徐緯廉、徐美娟之債權人，徐緯廉、徐美娟將其對於系爭不動產之遺產之應繼分無償移轉予徐李 及徐聖瑋（詳如附表一、五），自有害於被上訴人之債權，被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷徐緯廉、徐美娟於分割協議中，同意無償移轉予徐李 、徐聖瑋之意思表示，並就其等因分割所取得之應有部分之移轉登記予以塗銷，回復原狀為徐美娟、徐緯廉（原審誤載為徐李
、徐聖瑋）所有，應屬有據。從而，被上訴人追加之訴，請求徐緯廉、徐美娟就共同繼承自被繼承人徐丕墩所有附表五所示土地於八十五年二月十日所為之遺產分割協議，於分割後其等應有部分無償移轉予徐李 、徐聖瑋所有之意思表示，應予撤銷。
徐李 、徐聖瑋應將坐落如附表五所示之土地，原因發生日期八十三年三月十五日、於八十五年五月二十四日所為之分割繼承所有權移轉登記，依附表五所示「應塗銷登記之持分」予以塗銷；徐李 、徐聖瑋應將坐落如附表五所示「應塗銷登記之持分」依附表五所示「徐緯廉、徐美娟應辦理繼承登記之持分」辦理移轉登記部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債務人得聲請法院撤銷之，固為民法第二百四十四條第一項所規定。惟前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，亦為同法第二百四十五條所明定。又民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。查被上訴人於八十六年一月六日提起本件訴訟時，雖主張徐緯廉、徐美娟就系爭遺產分割協議所為之意思表示為無償處分行為，有害其債權，其得依民法第二百四十四條行使撤銷權，惟於聲明中並未為撤銷之聲明（見一審卷㈠第七、八頁），至九十年五月二十五日始於原審以變更聲明狀，追加第二備位聲明，請求撤銷上訴人及徐美蘭就共同繼承自被繼承人徐丕墩如原判決附表五所示土地於八十五年二月十日所為之遺產分割協議（見原審卷㈡、第三二一頁），而民法第二百四十四條之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果。原審未查明被上訴人於何時知悉上訴人之上開遺產分割協議，及距其九十年五月二十五日之聲明是否已逾一年之除斥期間，遽以被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷徐緯廉、徐美娟所為之遺產分割協議、無償移轉予徐李 、徐聖瑋之意思表示，及命徐李 、徐聖瑋塗銷、移轉登記，為有理由，而為上訴人該部分敗訴之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。又原判決中對於附表號數之記載有諸多錯誤，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日