最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三一七號
上 訴 人 耀賢營造有限公司法定代理人 徐賢德訴訟代理人 謝永誌律師被 上訴 人 台中縣和平鄉公所法定代理人 林文生訴訟代理人 甘龍強律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十二年十二月二十四日向被上訴人承攬梨山社區活動中心新建工程（下稱梨山工程）及佳陽社區活動中心新建工程（下稱佳陽工程），依約該二工程本應於八十三年十二月十五日完工，然因被上訴人無故遺失建造執照以及遲未能妥善解決工程用地，而無法如期施工。嗣兩造雖協議完工期限延至八十五年十月三十日（梨山工程部分）、同年四月三十日（佳陽工程部分），但因建造執照及工程用地仍未解決，且交通亦因天候而受阻，致無法繼續施工，屢經伊函請被上訴人解決，均未獲置理，甚而以伊未依約完工而終止佳陽工程合約，並不依約給付工程估驗款，伊為免損失擴大，乃於八十六年四月三日終止梨山工程合約。而依系爭二工程合約第二十一條第二款之約定，被上訴人應給付伊梨山工程估驗款新台幣（下同）三百二十五萬二千一百四十五元及佳陽工程估驗款一百八十萬一千二百六十四元（扣除已付部分），合計五百零五萬三千四百零九元，惟其迄未給付等情。爰依系爭二工程合約之約定及民法債務不履行之規定，求為命被上訴人給付二百零二萬零七百三十元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人請求超過上開本息部分，經原審為被上訴人敗訴判決後，未據其聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：佳陽工程雖經兩造協議延至八十五年四月三十日完工，但逾期仍未完工，伊乃於八十五年九月五日終止合約，依約該工程即可扣除一百二十八天之逾期款二百三十九萬二千三百二十元。而梨山工程之完工日期則協議延至八十五年九月三十日，該工程迄未完工，算至八十六年五月三十一日止，依約亦可扣除二百四十五天之逾期款四百八十萬六千九百元。是上訴人主張伊未付之系爭二工程估驗款，均不足以扣抵上開各該工程之逾期款，其請求自屬無據。又向主管建築機關申報開工或申請展期，依建築工程承攬之慣例，均由承造人負責處理，故系爭二工程之建造執照因而作廢，亦可歸責於上訴人。況兩造已就工程用地及建造執照遺失等事由，達成完工日期之協議，上訴人亦不得再請求展延工期。至八十五年十二月二日協商會議，則係就系爭二工程逾期罰款為之，而非為延長工期等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張其於八十二年十二月二十四日向被上訴人承攬佳陽及梨山二工程，該二工程合約嗣於八十五年九月五日及八十六年四月三日分別經被上訴人、上訴人終止，固屬真實，然被上訴人對系爭估驗款則以前揭情詞置辯。經查上訴人在本件起訴時即主張佳陽工程之完工日期為八十五年四月三十日，且對被上訴人為相同之陳述亦積極表示不爭執，自應認其就此完工日期為自認，該工程即應於八十五年四月三十日前完工。而建造執照遺失，已否補發，均無礙於私法上契約義務之履行，亦即工程能否繼續施工不受影響，是上訴人以被上訴人於八十五年九月二十一日始領得補發之系爭二工程建造執照，主張其前揭自認有誤，自不足採。此外，上訴人又未能舉證證明其自認與事實不符，依法即不得撤銷該自認。至梨山工程之完工期限，依八十四年九月十四日兩造協議之內容，則應自鑑界手續完成日（即八十四年十一月二十一日）起算十個月，延至八十五年九月三十日。佳陽工程既應於八十五年四月三十日以前完工，則被上訴人以該工程逾期未完工，依合約第二十五條之約定，於同年九月五日終止合約，即無不合，此工程自約定完工日期翌日起至終止合約前一日止，計逾期一百二十七日。而梨山工程應於八十五年九月三十日完工，上訴人因被上訴人未依約給付該工程第一、二期估驗款，依合約第二十四條之約定，於八十五年四月七日終止合約，亦無不合，自約定完工日期翌日起至終止合約前一日止，計逾期一百八十八日。雖上訴人主張系爭二工程逾期完工，有不可歸責於其之事由存在，但查系爭二工程固未依建築法第五十四條規定向台中縣政府完成「申請開工」手續，然該等工程之開工申報及展期，依實務及施工慣例，並參以上訴人曾以自己名義向台中縣政府申請開工展期，由承造人之上訴人辦理當無不可。況系爭二工程之建造執照僅係遺失，亦非未申請，而於該二工程完工後，能否申請補發俾使建物合法，則屬另一問題。又系爭二工程固因被上訴人遺失建造執照，而無法辦理展延期限，惟兩造已就建造執照遺失問題協議展延完工日期，且同意除重大事故人力不可抗拒之天災外，不可藉任何理由拖延，上訴人自應受此合意之拘束，不容嗣後再憑此事由爭執。而梨山工程之用地遭他人占用之問題，兩造就此亦達成協議，上訴人自不得再行爭執。況上訴人未繼續施工，依其施工情形，亦與工程用地遭他人占用無關。復中部橫貫公路台八線０公里至一一二公里四０公尺處，於八十五年六月一日至同年八月三十一日間，固因災交通受阻共十一日，然上訴人對該交通受阻當日及前後仍有進行施工，確須經該通阻路段，以及工程日報表所載情形，則迄未舉證證明。再者，被上訴人應給付各期估驗款之義務，與上訴人交付完成系爭二工程之義務，亦非當然同時履行。因此，上訴人此部分之主張，即不足採。惟系爭二工程合約書第二十三條之逾期扣款約定，與民法第二百五十條所謂之違約金性質相當，若依該條每逾期一天扣除工程總價千分之三之約定計算，佳陽工程之逾期扣款為二百三十七萬三千六百三十元，梨山工程為三百六十八萬八千五百六十元，各占總工程款百分之三八或百分之五六，顯然過高。爰審酌系爭二工程之性質及總工程款、施工情形及被上訴人迄未述明完工逾期之損害，應非鉅大等情，認以按總工程款每日千分之一計算逾期扣款較為適當，亦即佳陽工程為七十九萬一千二百十元、梨山工程為一百二十二萬九千五百二十元，此等金額被上訴人主張與其應給付之佳陽工程估驗款一百八十萬一千二百六十四元（扣除已付部分）、梨山工程估驗款三百二十五萬二千一百四十五元抵銷後，上訴人僅能請求估驗款一百零一萬零五十四元（佳陽工程部分）、二百零二萬二千六百二十五元（梨山工程部分），合計三百零三萬二千六百七十九元。至上訴人主張過失相抵，並以被上訴人未依約給付估驗款所受損害，與上開逾期扣款為抵銷，則因要件不合或上訴人未能舉證以實其說，不足採取。從而，上訴人本於系爭二工程合約書之約定，請求被上訴人給付超過三百零三萬二千六百七十九元及自八十六年五月一日起算法定遲延利息部分之本息（即二百零二萬零七百三十元及其法定遲延利息），即有未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查梨山工程之基地於八十四年十一月二十一日始完成鑑界手續，為原審確定之事實，且上訴人於原審亦提出佳陽工程之開工報告為證，則其主張：梨山工程部分，因被上訴人於八十四年十一月二十一日始完成基地鑑界手續，提供予伊開始施工，而佳陽工程部分，伊於八十二年十二月三十一日即向被上訴人提出開工報告，則因被上訴人遺失建造執照及其承辦員之疏失，致該二工程均未能於期限內向台中縣政府工務局申報開工等語（原審第二卷四二頁背面、四三頁正面），似非全屬子虛。倘係真實，參以建築法第五十四條第一項之規定，向主管建築機關申報開工應由起造人會同承造人及監造人為之，原審認定系爭二工程未完成申請開工手續，是否完全不能歸責於被上訴人，即有再推求之餘地。次查原審既謂系爭二工程未完成申請開工手續，則該二工程之建造執照，依建築法第五十四條第二項之規定，即應作廢。而建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造；違反者，處以罰鍰並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除。又營造業未經請准建築許可擅自施工者，由省（市）主管機關報請內政部核准後，撤銷其登記；並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。建築法第二十五條、第八十六條第一款，營造業管理規則第三十一條第一項第八款，分別定有明文。由是以觀，上訴人主張其因建造執照作廢而無法繼續施工，亦非無斟酌之必要。若系爭二工程有可歸責於被上訴人之事由，而未於期限內向主管建築機關申報開工，以致無法繼續施工，則該二工程逾期尚未完工，能否全部歸責於上訴人，非無疑義。乃原審就上開各項，未詳予審究，即以前揭理由，遽為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 謝 正 勝法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日