最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三一八號
上 訴 人 忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆
參 加 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 黃清吉訴訟代理人 蕭佳灶律師上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 莊武雄訴訟代理人 范光群律師
顧立雄律師陳信至律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年十二月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第一五三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行及駁回上訴人忠和營造工程有限公司請求給付工地管理費用損失新台幣貳佰參拾陸萬零柒佰壹拾貳元、機具設備費用損失新台幣壹仟陸佰伍拾伍萬零貳佰玖拾玖元本息之訴暨該等訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人忠和營造工程有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人忠和營造工程有限公司其他上訴部分，由該公司負擔。
理 由本件上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱北市新工處）標得台北市信義計劃一號廣場地下停車場等七項工程，除其中第六、七項工程業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程（即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程及信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，下稱系爭五項工程），因北市新工處遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路及一部分工地遭其他施工單位佔據，致伊於七十七年八月一日開工後，僅能零碎逆向施工。迨北市新工處於七十九年六月三日封閉道路時，已遲誤交付工地予伊七百十七天，且道路封閉後，旋以道路封閉造成交通癱瘓，於同年月二十日開放通車，仍無法施工，而此期間工料上漲幾達二倍。嗣兩造雖於八十年六月十日及同年月十二日協調會作成「系爭五項工程中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，北市新工處即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論，並經伊日夜趕工，於北市新工處同意因豪雨展期至八十年七月十二日前之同年七月九日完成上開協調結論所要求之九百萬元以上工程，但北市新工處不僅未依該協調結論調整工程單價，反於同年月十六日非法終止（解除）系爭五項工程合約，另將之發包第三人承作，致伊受有管理費用、機具設備費用、工程款、利息等損害及所失利益共二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任，爰就其中五億元先為請求等情，求為命北市新工處如數給付並加付第一審判決附表所示之法定遲延利息之判決。
上訴人北市新工處則以：系爭五項工程之工地管線，本應由兩造會同相關單位協調解決，倘有延誤，亦不可歸責於伊。況管線之遷移，因影響鉅大，故須完成新設管線後，始能遷移舊管線，且對造上訴人忠和公司依投標須知規定亦有先行勘查現場之責任，乃其因小包施工遲緩等問題影響管線遷移之進度，致無法施作主體工程，又因自身發生財務危機，作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，甚而於同年九月間全面停工，依約伊本得解除契約，但顧及忠和公司生機，除改採預付款方式等紓困措施外，並准其就一號廣場地下停車場部分施工，詎其仍無法按預定進度操作。而八十年六月十日及同年月十二日協調結論所約定之條件，則係伊暫不行使解約權及同意簽報上級機關移付仲裁之停止條件，且忠和公司亦未如期達成該條件，伊解除系爭工程合約，自無不合。縱伊應負賠償責任，忠和公司請求賠償之所受損害及所失利益，亦屬不實或過高等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人忠和公司於七十七年六月七日以十六億八千七百萬元向對造上訴人北市新工處標得包括系爭五項工程等七項工程，並於同年六月十六日簽訂工程合約書，約定忠和公司應於北市工程處通知起五日內開工，全部工程限於開工日起不論晴雨七百八十日完工，北市新工處通知忠和公司自同年八月一日起開工，惟除第
六、七項工程已完工外，系爭工程經北市新工處解除合約，並另行發包第三人承作之事實，為兩造所不爭，並有開標記錄、工程合約書、開工通知書及解約函可稽，自堪信為真實。雖忠和公司主張系爭五項工程因可歸責於北市新工處之事由，致給付遲延、給付不完全及給付不能一情，為北市新工處所否認，並以前開情詞置辯，但查：（一）系爭五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工，且在施工技術上，該五項工程亦彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可憑。又依合約工程圖說、工程結構設計、北市新工處核准之施工預定進度網狀圖及松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定，北市新工處於系爭五項工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務，至於忠和公司則須配合作業。復系爭五項工程係以土地上之工作物為標的，北市新工處亦有提供土地予忠和公司施工之義務。因此，北市新工處若於忠和公司施工前，未能提供工地、封閉道路或遷移地下管線，勢將連帶影響系爭五項工程之進行，北市新工處辯稱伊無該等義務，自不可採。（二）北市新工處係於七十九年六月三日封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，嗣因封閉後造成附近交通癱瘓，旋於七十九年六月二十日開放通車，為兩造不爭之事實，且北市新工處至七十八年十二月二十八日，猶邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，並依該會議記錄所載內容，自來水工程總隊承諾最遲於七十九年三月十五日前，就影響基隆路車行地下道工程主體結構施工部分之基隆路（一至六號路∫忠孝東路）段既有φ1200m/m 輸水幹管斷水並予拆遷完妥；台電市區營業處承諾最遲於七十九年一月十五日前，就基隆路（忠孝東路至松山國中）西側五處電桿（含電桿上架空及地下引上等電纜線）拆遷完畢。故忠和公司主張系爭五項工程自七十七年八月一日開工後，因道路未封閉、管線未遷移，僅能零碎施工，始終無法施作主體工程，洵非無據。又台北市政府七十九年七月二十五日第00000000號函說明欄第二項及第五項，已明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工之原因，且由七十九年十二月二十六日北市新工處就松山基隆路車行地下道土木工程所為之第五十四次估驗計價單上之加註內容以觀，亦足證忠和公司至七十九年十二月二十六日仍無法就要徑主體工程動工，係因北市新工處遲延交付工地所致。至松山基隆路車行地下道土木工程及地下管線統一埋設工程所列有關電纜線及排水溝等項目，均係配合管線工程，在主要幹管未拆遷配置前，即無從進行，北市新工處就此部分工程所發催告等函件，尚不能為其有利之認定。（三）依七十九年十二月三日為基隆路車行地下道等相關工程基隆路恢復通車後有關事宜所召開之協調會記錄，北市新工處就基隆路車行地下道有辦理變更施工方式及依行政程序進行仲裁之義務，忠和公司則應於變更施工方式及辦理仲裁後施工，並就一號廣場地下停車場工程可施工部分應依計劃進度趕工之義務。嗣兩造又於八十年六月十日及同年月十二日召開協調會，作成「一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，忠和公司應依送經北市新工處核定之預定進度表施工，並如期於八十一年五月以前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款需完成九百萬元以上，若無法達成，即終止合約」等結論（此等結論並未提及和解之意或雙方各具體放棄何權利，其性質上應屬北市新工處給予提請仲裁調整單價之停止條件，北市新工處謂係兩造就爭議事項成立和解，忠和公司不得再就和解前之事由請求賠償，不足採取）。而忠和公司雖於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款之工程，較約定之八十年六月底落後，但經財團法人台灣營建研究中心鑑定結果，認為八十年六月十七日至二十六日連續豪雨十天，已構成不可抗力因素，有該研究中心鑑定報告書及再為鑑定報告書、中央氣象局雨量表可證，且北市新工處對於忠和公司依約申請展延工期至七月十二日，亦無異議，並於八十年七月一日後，派員赴工地查驗及監工暨核准備查忠和公司所陳報之一號廣場地下停車場可施作百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表足憑，參以台北市議會法規會主任蘇正茂及郭憲鈴於台灣台北地方法院八十年度自字第九六五號刑事程序中，證述兩造於協調會上約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除，忠和公司申請展期至八十年七月十二日，自屬合法正當。是忠和公司於八十年七月九日完成九百萬元估驗計價款之工程，難認其有違約之情事。（四）綜上所述，忠和公司並未逾規定期限開工，且工程之遲延責任亦在於北市新工處，忠和公司又已依兩造協調結論完成九百萬元估驗計價款之工程，則北市新工處解除系爭五項工程合約，難認為合法，其將該五項工程另行發包予第三人承造，即陷於給付不能，忠和公司基於債務不履行之法則，請求北市新工處賠償損害，自屬有據。而北市新工處明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構之事權，事先未遷移即冒然發包，並命承包商限期開工，如期完工，且明知基隆路車行地下道係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，事後證明其設計錯誤，又不變更設計，則應負依法不得預先免除之故意及重大過失責任，其自不得執合約附註第二條及施工說明書總則第十五條之約定，免除損害賠償責任。茲就忠和公司請求賠償之項目及金額分述如下：（甲）所受損害部分：１忠和公司主張之工地管理費用九千八百九十萬七千一百零八元，除日常費用所列「日用品、消費品」二十三萬八千六百七十六元、「油料費、車資、過路費」九十四萬八千零六十九元、「餐費」二十八萬四千二百十元及「其他」項目一百三十萬六千零五十八元，共二百七十七萬七千零十三元，因尚乏具體事證足證其支出與系爭五項工程有關，且忠和公司所提「其他」項目之單據，亦非屬系爭五項工程必要支出之項目，應予剔除外，扣除忠和公司暫不請求之三千四百九十七萬六千一百三十六元後，再按未完成工程比例百分之八五‧二一計算，忠和公司得請求之金額為五千二百十萬九千二百八十八元。至北市新工處辯稱拌合廠員工薪資三百五十九萬四千四百十五元及律師、會計費十八萬三千八百四十七元暨技術顧問指導費四百九十二萬九千六百二十八元，亦應剔除，則因該等費用係為系爭五項工程而支出，且屬必要，為不足採。２忠和公司主張之機具設備費用八千三百二十四萬五千三百八十八元，除一千三百七十一萬三千三百七十五元之拌合廠機具設備，因購置時間與忠和公司申請及北市新工處同意設置之時間不合，且忠和公司尚有二個拌合廠設於花蓮、蘭嶼，而不能證明專為系爭五項工程所支出；九百五十二萬五千三百二十三元之混凝土輸送機，因在系爭五項工程得標前所購，而難認為該等工程所支出，應予剔除外，扣除忠和公司暫不請求之測量儀器品管儀器七十二萬三千九百三十五元、其他支出二十二萬四千二百八十元及各式車輛之剩餘價值二千零二十萬一千八百八十四元後，再按未完成工程比例百分之八五‧二一計算，忠和公司得請求之金額為三千三百十萬九千七百零一元。３系爭五項工程合約既遭北市新工處解除，則關於已完工尚未領取之工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元、已完工尚未領取之保留款一千二百六十萬九千六百二十八元及已完工尚未結算計付之工程款一千六百九十三萬零四百零三元，即屬忠和公司因系爭五項工程所支出之直接損害，其亦得請求北市新工處賠償。惟已給付之工程款，北市新工處既已依約給付，忠和公司就此部分再依八十一年之單價預算，主張受有損害，實為無據。又忠和公司為承攬系爭五項工程而向行庫貸款，乃其自行籌措資金之問題，所支出之貸款利息及違約金自與系爭五項工程無直接關係，而不得請求賠償。（乙）所失利益部分：系爭五項工程之總工程款合計為十六億七千三百零九萬九千八百七十六元，忠和公司主張如北市新工處依約提供工地、封閉道路及遷移地下管線，自可期待於約定之七百八十天完工，而獲取一定之利潤，尚非無可採。經兩造同意原審前審囑託台北市土木技師公會就系爭五項工程若未拖延，忠和公司究可獲利若干鑑定結果，其可預期之利潤為二億四千二百零七萬七千四百四十六元，扣除忠和公司採購預拌混凝土之虧損五千五百二十九萬七千零三十六元後，尚有預期利潤一億八千六百七十八萬零四百十元，忠和公司僅請求一億七千一百零八萬元，尚無不合。然查北市新工處雖遲延給付工地達七百十七天，但依合約附註第二條之約定，忠和公司於北市新工處停工一百八十天後既享有解除契約權，自得就此一狀況積極提出妥善解決之方，而其竟坐視停工狀況繼續達七百十七天，致損害擴大，難認毫無疏失之處。爰審酌忠和公司之過失程度非屬重大，認其應負四分之一之過失責任。從而，忠和公司請求北市新工處賠償如原判決附表一所示之金額及其法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審所為忠和公司勝訴判決超過二億二千三百七十九萬六千零二十一元本息部分廢棄，改判駁回其訴，其餘部分則予維持，駁回北市新工處之上訴。
關於廢棄發回部分：
（一）上訴人忠和公司部分：查原審既認定系爭五項工程之進度遲延，係因可歸責於對造上訴人北市新工處之事由，如遲未依約遷移管線、未能提供工地及自開工後拖延近二年始封閉道路僅十七天等所致，而於北市新工處上開遲延期間，工資及物料倘亦有上漲，則忠和公司於原審主張：如北市新工處依約遷移管線及交付工地，伊可在七十七年十一月二十三日工料未漲前完成百分之十四．七九之工程，茲因北市新工處之遲延，致伊於八十年七月間完成上開工程受有多支出工料成本之損害，自得請求北市新工處賠償此項損害八千零七十七萬元等語（見原審更二卷第二卷一Ｏ九頁），是否全不可採，非無再斟酌之餘地。又投入經營企業之資金不論是自有或向他人貸得，該資金之利息似難謂非經營企業之成本，且北市新工處若依約履行，忠和公司亦無庸支付遲延期間之利息，甚至違約金。而忠和公司於原審主張其因承攬系爭五項工程在內等七項工程，向參加人中國農民銀行股份有限公司貸款六億七千四百八十萬元一節，已據其提出新建工程辦理融資貸款計劃書為證（見原審更二卷第一卷一五九至一六六頁），則忠和公司請求北市新工處賠償其因該處遲延所支出之利息及違約金損害，是否全然無據，亦有再推求之必要。乃原審就前揭各項未詳予調查審認澄清，即為忠和公司不利之判斷，自屬可議。再者，忠和公司就北市新工處抗辯該公司未依約於開工後一百八十日主動解約，拖延兩年致損失擴大而與有過失一情，又於原審陳稱：北市新工處未依約遷移管線、封閉道路及交付工地，經伊反應，兩造協調從未間斷，且北市新工處亦召集相關單位會商管線遷移事宜，以利伊依原設計施工，嗣兩造並達成協議送交仲裁調整工程款等語（見原審更二卷第二卷一一二頁），參以原審前開理由認定之事實，該項陳述似非子虛。倘屬可採，忠和公司基此未解約，得否認其與有過失，不無疑義。惟原審竟以忠和公司坐視停工狀況達七百十七天，謂其就損害擴大與有過失，亦嫌速斷。忠和公司之上訴論旨，指摘原判決於其不利部分（工地管理費用損失二百三十六萬零七百十二元及機具設備費用損失一千六百五十五萬零二百九十九元暨該等利息部分除外）為不當，求予廢棄，非無理由。
（二）北市新工處部分：按同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益（本院二七年滬上字第七三號判例意旨參照）。查原審就忠和公司受有工地管理費用及機具設備費用之損害，係依該公司未完成工程之比例百分之八五‧二一計算其損害額，惟此未完成部分之工程，原審既認定因北市新工處重新發包予第三人承造而給付不能，忠和公司即免除該部分之給付義務，則該公司因免除此部分給付義務所得之利益或應得之利益，依上說明，即應於其所受損害內扣抵。而此項疏略於本院第一次發回時即已指明，乃原審就此仍未調查審認澄清，並說明應扣抵之金額，自屬可議。次查北市新工處解除（終止）系爭五項工程合約，原審既認定其為不合法，忠和公司自得因北市新工處給付不能，而基於債務不履行之法則請求賠償，惟於審認忠和公司請求賠償已完工尚未領取及尚未結算計付之工程款暨工程保留款（依序為一千二百五十五萬五千六百七十四元、一千六百九十三萬零四百零三元及一千二百六十萬九千六百二十八元）時，卻又謂系爭五項工程已經北市新工處解除，對於兩造間就系爭五項工程之合約關係是否存在，前後認定不一。乃原審竟據以謂該等工程款在兩造間無合約關係之情形下，係屬忠和公司所受之損害，亦有未當。末查原審據以扣除之預拌混凝土虧損五千五百二十九萬七千零三十六元，由原判決附表三所載工程以觀，其將非屬系爭五項工程之信義計劃公共衛生下水道管網第二期工程第三標預拌混凝土數量列入計算，而該五項工程中之松山基隆路車行地下道土木工程預拌混凝土數量，則未列入計算。且原審既謂預拌混凝土部分有虧損，則無所謂利潤之可言，亦即台北市土木技師公會鑑定之預期利潤若包含預拌混凝土部分在內，則應將該鑑定預期利潤中之預拌混凝土部分先予剔除，再扣除預拌混凝土之虧損，始為所失利益。然原審疏未注意計算預拌混凝土虧損之原判決附表三所列工程是否為系爭五項工程，並未究明鑑定之預期利潤有否包括預拌混凝土部分在內，即以鑑定之預期利潤二億四千二百零七萬七千四百四十六元，扣除上開預拌混凝土虧損所得之金額，認係忠和公司之所失利益，已欠允洽。況系爭五項工程，原審既認定已完成百分之十四‧七九，且忠和公司亦請求賠償已受領工程款因工料上漲所受之損害，則關於忠和公司已受領工程款之完工部分是否尚有所謂之預期利潤，亦非無疑。
準此，原審認忠和公司之所失利益為一億八千六百七十八萬零四百十元，並未妥適。
北市新工處之上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴人忠和公司其他上訴部分（即該公司請求工地管理費用損失二百三十六萬零七百十二元及機具設備費用損失一千六百五十五萬零二百九十九元暨該等利息部分）：
原審以前揭理由，將第一審就此部分所為忠和公司勝訴判決廢棄，改判駁回該公司此部分之訴，經核於法並無違誤。忠和公司之上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄關於該部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴人忠和公司之上訴為一部有理由，一部無理由；對造上訴人北市新工處之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 謝 正 勝法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日