最高法院民事判決 九十一年度台上字第二四六五號
上 訴 人 江玉蘭訴訟代理人 林國漳律師被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆訴訟代理人 李秋銘律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年四月三日臺灣高等法院第二審判決（九十年度上字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十九年十二月間提供所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段第一○六八號土地及其上門牌宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）為訴外人即伊子江文志向被上訴人所屬羅東分行借款新臺幣（下同）二百萬元之擔保，設定本金最高限額二百四十萬元之抵押權，嗣經多次換訂借貸契約，最後一次雙方於八十六年十二月三十一日重立借據，約定借款金額二百萬元，期限自八十六年十二月三十一日起至一百零一年十二月三十一日為止，江文志已陸續還款，迄八十九年六月間僅積欠本息八十六萬六千二百六十八元，經該分行行員告知若將餘款付清，即可塗銷上開抵押權，詎伊與江文志於同年六月七日上午繳清全部款項後，被上訴人竟拒不辦理抵押權塗銷登記。系爭抵押權僅為「長期擔保放款房屋裝修」二百萬元借款，江文志其餘債務均非該抵押權擔保之範圍。又本件最高限額抵押權契約存續期間雖尚未屆滿，然其擔保之借款業因清償而消滅，且將來亦確定不再發生房屋裝修借貸債務，依抵押權之從屬性，自應許抵押人塗銷抵押權設定登記等情，求為命被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權設定契約書已明文約定兩造所設定者為「本金最高限額抵押權」，且係依金融機關授信習慣，於抵押權設定之後，始由伊撥款與借款人，並非先有特定債權後，始設定抵押權，自非一般抵押權甚明。又系爭抵押權設定契約關於其它約定事項既載明抵押權擔保之範圍，包括江文志對伊現在及將來所負在抵押權設定契約書所定本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等債務暨利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生損害之清償，且系爭抵押權存續期間尚未屆滿，江文志仍有保證債務未清償，上訴人自無由訴請塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張提供系爭房地為江文志前向被上訴人羅東分行借款二百萬元之擔保，設定系爭最高限額抵押權，江文志已還清借款本息，請求塗銷系爭抵押權，遭被上訴人以江文志尚有保證債務未清償為由拒絕之事實，為被上訴人所不爭，堪信為真實。次查系爭抵押權設定契約書載明系爭房地擔保之權利總金額為「本金最高限額新臺幣二百四十萬元」、擔保之債權債務範圍為「債權全部」，其他約定事項第一項並記載抵押物擔保之範圍，包括債務人對於被上訴人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等債務暨利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生損害之清償。足見兩造立約時之契約文字業已明確表示本件抵押權性質為最高限額抵押權，其擔保之權利範圍包括抵押權存續期間內債務人與被上訴人間所生之上述債務，無須別事探求。系爭抵押權設定後，被上訴人始撥款與江文志，並約定借款期間為一年，其後每年更換借款契約一次，八十六年十二月三十一日重立借據，金額二百萬元，借款期間改為十五年，自八十六年十二月三十一日起至一百零一年十二月三十一日為止各情，復為兩造所不爭。觀諸該借貸過程及契約內容，兩造係於抵押權設定後，由被上訴人撥款與江文志，嗣於借貸期間屆滿後，再以借新還舊之方式另立借貸契約，並未再訂立抵押權設定契約，應認系爭抵押權之性質屬最高限額抵押權，其擔保之範圍包括江文志對被上訴人所負之保證債務無疑。按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是最高限額抵押權本就與一般抵押權須先有確定之債務存在，而後始得設立，無債即無抵押權不同，乃抵押權發生從屬性之例外。又最高限額抵押權之抵押人於設定抵押權之前，既早已預料其所欲負抵押擔保責任之最高限額，則抵押物可能遭受最高限額額度之抵押權實行危險，亦早為抵押人所預知，故對抵押人並無不測之損害可言。又本件抵押權設定契約書其他約定事項第一項並無閱讀及理解上之困難，自不發生被上訴人挾經濟上之優勢，迫使上訴人及江文志接受非平等互惠約款之問題。且如前所述，兩造於簽訂本件抵押權契約時，既非約定抵押權擔保之範圍僅限於長期擔保放款房屋裝修之二百萬元借款，故亦不生任意擴大上訴人之責任，並就上訴人對債務之清償有重大不利益且依其情形顯失公平等情事。凖此，江文志於系爭最高限額抵押權存續期間內對被上訴人所負之保證債務，自為系爭抵押權擔保之債權範圍。再按最高限額抵押權所約定之存續期間，於訂立契約時之目的，即在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約或請求塗銷。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。況訴外人聯眾汽車公司向被上訴人借款六千九百九十萬六千六百元本息未還，江文志為該借款之連帶保證人，除有支付命令及確定證明書、保證書可稽外，並為上訴人所不爭，此項保證債權，既屬系爭抵押權擔保之範圍，上訴人即無請求塗銷抵押權設定登記之餘地。從而，上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為無依據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人迭次主張江文志對被上訴人之借款債務已陸續清償，八十九年六月間僅積欠本息八十六萬六千二百六十八元，被上訴人羅東分行行員告以若將餘款付清，即可塗銷系爭抵押權設定登記，伊與江文志遂於同年六月七日上午繳清全部款項，且確定將來不再發生房屋裝修借貸債務云云，被上訴人並未加以爭執。果如上訴人所言，則兩造就「清償借款即塗銷抵押權登記」一節，似已達成合意，若已達成該項合意，上訴人謂債務人確定不再對抵押權人負何債務，則其訴請塗銷系爭抵押權設定登記，是否不能准許，即非無疑。乃原審對於此項重要之攻擊方法，未詳加調查審認明晰，並敘明何以不足採取之意見，遽依前揭情詞，即為上訴人不利之判決，自非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日