最高法院民事判決 九十一年度台上字第二四九七號
上 訴 人 何 啟 瑞
林 茂 榮共 同訴訟代理人 傅 祖 聲律師
陳 蒨 儀律師上 訴 人 蓋 永 生被 上訴 人 高 章 和
陳 池 春即高 翁 花高 雅 牽高 墀 樹高 萬 盛
右陳 高 滿蔡 高 桂李高清雪林 一 蓮陳 俊 良凌 秋 華高 樹 垔高 雙 鵬高 文 鴻高 冠 生高陳花子高 春 榮高 進 財高 國 維高 國 盛高 金 花高 金 英高 金 珠李高素華蘇高雪嬌高 梅 華高 仙 吉劉高玉梅高 富 子高 烶 區莊 進 財高 銓 煙高 銓 卿高 明 見高 敏 真吳 高 畫涂 修 銘
送高 美 錦高 柏 壽高 柏 隆高 由 松高 和 子高 崇 堯高 慧 芬高 慧 玲高 慧 芳高 慧 珍高 彩 雲高 泉 焜右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由查上訴人提起本件分割共有物之訴部分，其訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，故雖僅由上訴人何啟瑞、林茂榮提起第三審上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造未提起上訴之蓋永生，爰將之併列為上訴人；又上訴人何啟瑞、林茂榮固祇對被上訴人高章和以次六人提起第三審上訴，惟依同條項第二款規定，其效力亦及於該六人以外之其餘被上訴人，自應將之同列為被上訴人，合先敍明。
本件原審將第一審所為辦理繼承登記暨分割共有物之判決全部廢棄，發回第一審法院，係以：李建民律師於第一審並未受被上訴人高樹垔委任為訴訟代理人，第一審竟逕列該律師為高樹垔之訴訟代理人，並將再開辯論及指定民國八十四年四月二十日言詞辯論期日之通知，送達於該律師，而未合法送達於高樹垔，即逕對被上訴人高樹垔為實體判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，因維持審級制度之必要，爰將第一審判決廢棄，發回第一審法院等詞，為其判斷之基礎。按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，僅以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文，但所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。查本件第一審訴訟程序，被上訴人高樹垔未受合法之通知，第一審即為判決，其訴訟程序雖有重大之瑕疵，惟被上訴人高樹垔在第一審承當訴訟時，已主張按第一審判決附表所示「甲案」之分割方法為判決（見第一審訴更字卷㈢第六０頁），而第一審法院亦依此分割方法為分割共有物之判決，則被上訴人高樹垔縱未在第一審為訴訟行為，亦無受該審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開條項但書規定之適用。原審疏未注及，遽將第一審判決廢棄，發回台灣台北地方法院，已有違誤。又上訴人另請求被上訴人高春榮等人辦理繼承登記部分，業因該被上訴人未提起第二審上訴而告確定，原審併將該部分判決予以廢棄發回，亦有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日