最高法院民事判決 九十一年度台上字第二四一○號
上 訴 人 毅贏營造股份有限公司法定代理人 黃仕坪訴訟代理人 楊漢東律師上 訴 人 嘉義縣民雄鄉公所法定代理人 何宗義訴訟代理人 黃曜春律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年三月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度重上字第八四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人嘉義縣民雄鄉公所其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人毅贏營造股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人毅贏營造股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人毅贏營造股份有限公司（下稱毅贏公司）主張：伊承攬對造上訴人嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）發包之民雄鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）六千二百萬元，依約民雄鄉公所每隔三十日曆天，應就伊實際完工部分估驗給付百分之九十工程款（保留已估驗工程款百分之十），惟自民國八十六年七月二十日起，民雄鄉公所卻以伊工作內容有瑕疵等理由，未依約估驗付款，伊業於八十六年六月間完工，民雄鄉公所且已開始使用，依訴外人力鼎工程顧問有限公司（下稱力鼎公司）編製之標單計價，伊應得工程款四千九百二十九萬四千五百三十六元，民雄鄉公所僅估驗給付三千九百零三萬零二百五十六元，尚有一千零二十六萬四千二百八十元未付等情，求為命民雄鄉公所如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人民雄鄉公所則以：系爭工程經設計、監造之力鼎公司就現況總結，於八十七年十二月一日提出「營繕工程現況結算總表」，依該表所示對造上訴人毅贏公司僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元之工程（即該表Ａ：已施工與圖相符部分），其餘工程或未施作或未按圖施工，其中整地挖方少挖八六０四立方公尺、無剩餘預留土、污水收集井比設計深度短少一公尺、Ｂ型場外排水溝較設計長度短少六十三公尺、擋土牆扶壁之形狀與原設計不符，經伊定期請求毅贏公司修補，未獲置理，依民法第四百九十四條及兩造所立合約第三十二條規定。該短少瑕疵部分除不予計價外，並得扣除六倍罰款。總計應扣除二千三百二十五萬二千二百五十七元，已超過毅贏公司得請求之工程款等語，資為抗辯。
原審審理結果以：毅贏公司主張，伊承包之系爭工程，民雄鄉公所已給付工程款三千九百零三萬零二百五十六元，雖兩造間合約業經終止，惟尚有部分工程款未獲給付等情，為民雄鄉公所所不爭執，且有工程合約書及四次估驗計價單影本可稽，堪信為真實。民雄鄉公所於兩造終止系爭工程合約後，已請力鼎公司就毅贏公司施作之工程結算其工程款，亦有提出之營繕工程現況結算總表足憑，兩造對於該表形式及實質之真正均不爭執。雖毅贏公司主張該表Ｂ部分（即已施工與圖不符）符合債之本旨故其完工工程款為該表Ｔ部分之四千九百五十三萬二千零九十五元。民雄鄉公所則以辯稱該已施工與圖不符部分具有瑕疵，伊得依民法第四百九十四條及合約第三十二條罰款約定，自毅贏公司得請之承攬報酬扣除等語。按承攬人完成工作，應使其具備約定品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此係承攬人瑕疵擔保責任之規定，並不以承攬人有故意或過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人而得減輕或免除上開責任。上開Ｂ部分所列施工與圖不符之工程部分，毅贏公司既未依約按圖施工，且合約書第三十二條係兩造依自由意志於事前磋商合意所訂定，依契約自由原則，尚無不合，則民雄鄉公所引用民法第四百九十四條及工程合約書第三十二條約定主張減少報酬及罰款即屬有據；毅贏公司抗辯上開約定違反誠信原則，應屬無效等語，尚非可採。該合約第三十二條約定：「乙方（即毅贏公司）如未按圖施工，經甲方（即民雄鄉公所）認定足以影響結構安全者，應拆除重做；不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」核其性質係強制毅贏公司必須按圖施工，以確保系爭工程符合設計，屬於懲罰性之違約金，民雄鄉公所主張該約定具有懲罰性質，為違約金之約定，應屬可採。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況，當事人所受損害等情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件㈠掩埋區整地工程部分：⑴整地挖方，依兩造約定毅贏公司應挖土方量為九七四四三立方公尺，因未按圖施工，僅挖土方八八八三九立方公尺，少挖八六０四立方公尺，每立方公尺單價三八‧三一元，計三十二萬九千六百十九‧二四元，此部分不影響結構安全，除不予計價外，並扣除一倍違約金三十二萬九千六百十九‧二四元，合計六十五萬九千二百三十八元（元以下四捨五入，以下同此）。⑵預留土堆量：預留土為整地挖方和回填方之差異量，因實算後填方大於挖方，故無剩餘預留土，該筆金額十四萬八千五百零九元不予計價。㈡掩埋場擋土牆工程部分：其中後扶壁式擋土牆扶壁工程，因未按圖施工，不影響結構安全，該工程計價二百七十三萬六千三百二十三元，應不予計價，但無須另予扣款。㈢污水收集工程部分：關於污水收集井乙式單價為五十六萬六千八百二十六元，原設計為十公尺深，經力鼎公司依實際數量計價為五十一萬零一百四十三元，有五萬六千六百八十二‧六元之工程未按圖施工，不影響結構安全，除不予計價外，並應扣除一倍之罰款五萬六千六百八十二‧六元，合計十一萬三千三百六十五元。㈣場外排水溝工程部分：Ｂ型場外排水溝，經力鼎公司實地丈量，較設計長度短少六十三公尺，每公尺三千一百六十‧七四元，計十九萬九千一百二十六‧六二元，不影響結構安全，不予計價外，並應扣除一倍之罰款十九萬九千一百二十六‧六二元，合計三十九萬八千二百五十三元。以上金額合計為四百零五萬五千六百八十八元，而毅贏公司本於承攬關係尚得請求民雄鄉公所給付之報酬為一千零一十萬九千零三十九元，扣除上開不予計價及罰款金額四百零五萬五千六百八十八元後，僅得請求六百零五萬三千三百五十一元及自八十七年十二月十九日起至清償日止之法定遲延利息；超過上開部分之請求即非有據，為其心證之所由得，復說明兩造其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰廢棄第一審所為民雄鄉公所敗訴中超過上開本息部分之判決，改判駁回毅贏公司該部分之訴及駁回民雄鄉公所其餘之上訴，並維持第一審所為毅贏公司敗訴部分之判決，駁回其上訴。
關於駁回上訴部分：
原審關於改判駁回毅贏公司之訴及駁回其上訴部分，已就毅贏公司之主張及所提出之攻擊方法，分別說明其取捨意見及其餘請求不可採取之理由，爰為毅贏公司敗訴之判決，於法洵無違誤。結算總表Ｔ部分之記載有誤，原審未予採認，亦無不合。毅贏公司上訴論旨，仍就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。
關於廢棄發回部分：
查兩造既於工程合約第三十二條特別約定：乙方（毅贏公司）如未按圖施工，經甲方（民雄鄉公所）認定足以影響結構安全者，應拆除重做，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰鍰等語。而系爭工程關於掩埋區整地工程、掩埋場擋土牆工程、污水收集工程、場外排水溝工程均有未按圖施工之情形，惟不影響結構安全等情，復為原審所認定之事實。又依兩造不爭執其形式及實質為真正之力鼎公司所提出之營繕工程現況結算總表之記載，毅贏公司上開已施工與圖不符之金額，掩埋區整地工程為五百八十五萬三千六百七十九‧七一元、掩埋場擋土牆工程為二百七十三萬六千三百二十三‧一七元、污水收集工程為五十六萬六千八百二十六‧○四元、場外排水溝工程為二百十二萬七千一百七十八‧○二元，合計為一千一百八十萬四千零六‧九四元，加計包商品質管制作業費十一萬二千八百四十‧○六元暨包商利潤及計費七十八萬九千八百八十‧四八元與營業稅五十七萬三千七百三十九‧五二元，合計一千二百七十六萬零四百五十八元，而毅贏公司已施工與圖相符部分之工程款即Ａ部分僅為三千六百三十七萬八千八百三十七元。民雄鄉公所已給付三千九百零三萬零二百五十六元，果爾，民雄鄉公所似無再給付之義務。又毅贏公司未按圖施工部分，依約究竟係應就上開總表Ｂ部分金額全數不予計價，或僅就未按施工圖所少做部分不予計價即可，兩造既有爭執，即應澄清。且依約不應計價之工程結算總表Ｂ部分所載包商利潤及計費（百分之七）暨營業稅（百分之五）部分，毅贏公司是否得請求民雄鄉公所給付，亦滋疑義。原審悉未調查審認明晰遽為民雄鄉公所敗訴之判決，自嫌速斷。次查民雄鄉公所抗辯稱：毅贏公司整地工程部分少挖土方八六○四立方公尺，占應挖土方百分之八‧八三、Ｂ型排水溝短少六十三公尺，致使掩埋場區之圓周短少，垃圾容量相對減少，其使用壽命短少百分之八‧八三。縱該短少未挖土方部分三十二萬九千餘元不予計價，然伊基於整體規劃、系爭工程編列高達六千餘萬元之經費而言，其損失絕非以「利用該部分金額施作」所能彌補，且毅贏公司既未依圖施工，該部分之報酬自無法獲得，而伊所得為一「小而不美」之垃圾場，垃圾容量必較預估時間提早，百分之八‧八三之時間飽和，另Ｂ型場外排水溝工程，附着於垃圾場之上方圓周，設計時長度為六七三公尺，僅施作六一○公尺，短少六十三公尺，較設計小百分之九‧三六，導致容量變小，影響垃圾場之容量致鉅，絕非短作部分不計價（本來就沒做，何來計價）可以彌平。污水收集井設計為十公尺深，毅贏公司竟短作一公尺，短作達百分之十，將使伊面臨未來不可測之風險及重大損失應按約罰款六倍等語（原審卷第六七｜七二頁）。此項抗辯倘係真實，原審僅就掩埋場整地工程及污水收集工程、場外排水溝工程毅贏公司少做而不應計酬之工程款罰以一倍之違約金，擋土牆工程部分則未予違約扣款，是否適當均待再予研酌。民雄鄉公所上訴論旨，就其不利部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件毅贏營造股份有限公司之上訴為無理由，民雄鄉公所之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日