最高法院民事判決 九十一年度台上字第二四一五號
上 訴 人 天功營造股份有限公司法定代理人 吳紹淦訴訟代理人 張睿文律師被 上訴 人 台北縣五股鄉公所法定代理人 鄭漢騰訴訟代理人 連耀霖律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十二日台灣高等法院再審判決（八十八年度重再更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造間請求給付違約金事件，固經原法院八十六年度重上字第二七四號（下稱原確定判決）判決確定，但上訴人於民國八十四年七月三十日之後，法定代理人已由高桂麟變更為吳紹淦，故自當時起對上訴人起訴應以吳紹淦為法定代理人。又在該案上訴人並未委任賴鎮局律師為訴訟代理人，該案之委任狀係同案共同被告保圓營造有限公司（下稱保圓公司）執空白委任狀及委任契約至上訴人處辦理，保圓公司對於委任何人為律師及其後訴訟程序均未告知上訴人。又因上訴人於八十五年十一月廿八日由台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號遷址至台北市○○○路○段○○○號六樓繼續營業，上訴人未再收到任何有關本案之訴訟文書。上訴人於八十七年七月廿九日輾轉收到台灣板橋地方法院八十七年度民執土字第一０三六０號查封登記函，於同年八月一日聲請閱卷，始知悉上情，是前審訴訟程序之判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由等情，求為將原確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。
被上訴人則以：上訴人之法定代理人曾於前訴訟程序之八十五年十一月三十日及八十六年七月三十一日分別收受第一審及第二審開庭通知書，上訴人早知其法定代理人已變更及前訴訟程序進行之事由而不為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，不得提起本件再審之訴等語，資為抗辯。
原審將上訴人再審之訴予以駁回，無非以：按當事人於訴訟未經合法代理者，固得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一條但書定有明文。又所謂當事人已依上訴主張其事由，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。再所謂知其事由而不為主張，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由，而不提出主張。經查本件前訴訟程序之第一審（即台灣板橋地方法院八十五年度重訴字第一八三號）及第二審（即原法院八十六年度重上字第二七四號），上訴人委任賴鎮局律師為訴訟代理人之委任狀，係由保圓公司法定代理人之媳婦楊芙蓉攜往上訴人處，由上訴人之受僱人蓋印，楊女並不知上訴人法定代理人變更，賴鎮局律師亦不知其情事，固據楊芙蓉及賴鎮局律師證述明確，惟當時上訴人之法定代理人吳紹淦於前訴訟程序之第一審八十五年十一月三十日及第二審八十六年七月三十一日曾收受開庭通知書，上開二份開庭通知書之地址記載為「台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號」，法定代理人則載明為「高桂麟」。上訴人雖辯稱：法定代理人吳紹淦並未收受上述開庭通知書，該開庭通知書上之印文係不知名之收發人員所蓋云云。但查，本件前訴訟程序之第一審言詞辯論通知書及第二審之準備程序通知書之送達證書上所蓋上訴人之圓戳章係遷址前印文，為上訴人所是認，又其上「吳紹淦」之印文，亦為吳紹淦之印章所蓋，亦為上訴人所不爭執，上述上訴人之圓戳章及吳紹淦之印章之真正，上訴人既不爭執，又被上訴人於前訴訟程序對上訴人起訴之起訴狀繕本及第一次開庭通知書，係於八十五年七月五日送達至台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號上訴人之舊址，並由上訴人收受等情，業據上訴人於原審陳明。而上訴人又未舉證證明本件前訴訟程序之第一審言詞辯論通知書及第二審之準備程序通知書之送達證書上上訴人之圓戳章及吳紹淦印文係遭無收受權限之他人所蓋，足見上訴人上開辯解不足採信。顯然本件前訴訟程序之第一審言詞辯論通知書及第二審之準備程序通知書已由上訴人之法定代理人吳紹淦收受。查上訴人之法定代理人於被上訴人提起訴訟之前已變更，被上訴人於前訴訟程序係以變更前之法定代理人高桂麟為上訴人之法定代理人，而對上訴人起訴請求給付違約金等情，為上訴人所知悉，詎其仍任令舊法定代理人委任之賴鎮局律師進行訴訟行為，上訴人顯係於前訴訟程序之言詞辯論終結前，知前訴訟程序有「當事人於訴訟未經合法代理」之再審理由，竟未於前訴訟程序主張，任前訴訟程序確定，依首開說明，上訴人自不得以民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定，提起本件再審之訴等詞，為其判斷之基礎。
按當事人於訴訟是否經合法代理，乃法院應依職權調查之事項。查本件被上訴人於前訴訟程序之八十五年六月二十二日提起第一審訴訟之前，即八十四年七月三十一日上訴人之法定代理人已由高桂麟變更為吳紹淦，有台灣省建設廳函、公司變更登記事項卡、公司執照及營利事業登記證在卷可稽（見原審再字卷第十三頁至第十七頁），賴鎮局律師既非由上訴人之合法代理人吳紹淦所委任之訴訟代理人，前訴訟程序未予查明，逕以已非上訴人法定代理人之高桂麟所委任之賴鎮局律師為其訴訟代理人，代為訴訟行為，原確定判決顯有當事人於訴訟未經合法代理之情形。又上訴人已否認本件前訴訟程序之第一審言詞辯論期日通知書及第二審之準備程序期日通知書上之「吳紹淦」印文為吳紹淦之印章所蓋（見原審重再更㈠卷第十二頁），原審竟謂上訴人對該印文之真正不爭執，且無視上訴人公司地址早於八十五年十一月間由台北縣土城市遷往台北市，前訴訟程序一、二審訴訟文書仍向台北縣土城市舊址送達，而訴訟代理人賴鎮局律師又證稱未曾與上訴人聯繫過等有利證詞，遽憑上開理由而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官