最高法院民事判決 九十一年度台上字第二四二二號
上 訴 人 昇輝營造工程有限公司法定代理人 吳 濃訴訟代理人 蘇被 上訴 人 李富雄即統麗工程行右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人對於被上訴人請求給付新台幣貳拾玖萬零肆佰零捌元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人承包上訴人所承攬之「東和紡織新市廠、Ｐ０Ｙ廠房新建工程」中泥作及磨石子工程，採實做實算之付款方式，被上訴人已依約完工，經雙方會帳結果，上訴人尚有泥作工程尾款新台幣（下同）二十七萬三千七百三十二元、磨石子工程尾款九萬二千四百零九元，合計三十六萬六千一百四十一元未付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人三十六萬六千一百四十一元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求金額超過二十九萬零四百零八元本息部分，經第一審及原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人承包泥作工程遲延四十日，磨石子工程遲延五十九日，依約每日應賠償上訴人總價之千分之五，另泥作工程應負擔稅款八萬八千七百四十一元及工程保險費二萬五千元，磨石子工程工程保險費三萬五千元，扣除前揭遲延賠償及應負擔之稅款、保險費後，被上訴人已無工程尾款等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人二十九萬零四百零八十元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張之事實，業據提出工程合約書、請款書等為證，上訴人就被上訴人已依約完工，雙方會算後，尚有部分工程尾款未付之事實雖不爭執，惟以上開情詞置辯，查依兩造所訂泥作工程合約第四條之約定，及後附估價單含５０％稅金（即估價單項目５之記載）在內之工程總價為五百二十八萬零七百三十元，被上訴人所請求工程尾款，顯含上訴人應負擔百分五十稅款在內，自無再扣除稅款之問題。上訴人抗辯應扣除泥作工程稅款八萬八千七百四十一元云云，要非可採。又系爭工程係由上訴人以要保人之身分向富邦產物保險公司投保九千餘萬元工程綜合險，業據上訴人自承在卷，被上訴人既非要保人，且雙方並無工程保險費負擔之約定，自無負擔保險費之義務。惟被上訴人自承保險費依工程慣例由承包商負擔工程總價千分之三。則上訴人抗辯被上訴人應負擔各項工程總價千分之三即泥作工程為一萬三千九百九十三元、磨石子工程為一萬五千零九十四元之保險費，即非無據。次查，兩造所訂泥作工程合約第六條約定其內外部粉刷須於六樓（FL+25M）結構體完成後十五天內完成，而六樓結構體係於八十五年八月十七日完成，有工程日報表可憑，且為兩造所不爭，則被上訴人依約應於九月一日完成內外部粉刷，始合於工期之約定。然依上訴人提出之工程日報表所載，泥作工人「玉」於九月十七日仍在從事打底工作，「林」則於十月七日始完成粉刷工作，顯見被上訴人至十月七日始完成合約所定之內外部粉刷工作。該項工程包括「打底」及「粉刷」二部份，須粉刷完成後，始達於完工標準，而泥工「玉」所完成者，依工程日報表記載，僅為打底，須配合泥工「林」之粉刷完成，始完成合約所定之內外部粉刷工作。被上訴人又無法舉證另有為其從事粉刷工作之工人之事實，堪認泥工「林」係被上訴人所僱用。被上訴人空言否認「林」為其所僱用，自非可採。從而，被上訴人自八十五年九月二日起至十月七日完工之日止，遲延工期計三十六日。上訴人雖以十月十一日之工程日報表上仍有泥工「林」施工之記載，認被上訴人遲延工期達四十日，惟本件泥作工程之範圍，依合約書記載，僅及於建物內外部粉刷，不含細部修補工程，上訴人所指十月八日以後有關泥工「林」施作，依工程日報記載均為修補工程，故不能算入逾期日數之內。被上訴人此部分遲延工期應為三十六日。而上訴人就此部分遲延工期主張以十日為基準計算，該十日遲延日數未逾前揭實際遲延日數，泥作工程逾期完工日數自以十日為據。又查，兩造所訂磨石子工程合約第六條雖約定須自頂樓模板完成後二十個工作天完成，但雙方於八十五年八月二十日另為協議，有協議書可稽。則此項工程是否逾期完工，應以該協議書所定之工期為準。又系爭工程係五層樓之建築物（五樓夾層另計即為六樓），各樓層皆需施作磨石子工程，協議書第五項記載，參樓 FL+7M地坪磨石，被上訴人需於八十五年九月二日前完成粗、細磨及打臘完成等工作，惟協議書第八項記載「FL+10M甲方（即上訴人）於十月五日前，若無法讓乙方（即被上訴人）細磨，甲方需再先支付完成數量之％」等語，足認被上訴人承作磨石子工程尚須配合上訴人之其他工程進行始得施作，單一樓層工期約定並不等於全部樓層工期約定，縱工程日報表記載於八十五年九月三日以後 FL+7M仍有陸續施工之情形，其餘樓層及細部之施工，依約同時持續進行中，而協議書又未約定其餘樓層之工期，從整體磨石子工程觀之，尚難認此項工程有遲延五十九日之情事；上訴人又未能舉證證明被上訴人就此項工程有遲延之情形。此項工程並無遲延工期。末查，上訴人承包工程並未因違約而遭業主罰款，業經上訴人公司經理曾友枝自承在卷。上訴人未因被上訴人施工逾期而受有損害，且其承包工程多轉包出去，應負擔之管理費隨之轉嫁，因轉包工程遲延而未付工程款，亦可減少利息支出。又上開泥作工程合約第二十一條逾期完工每日千分之五違約金之約定，每日罰款占總工程款二百分之一，顯屬過高，應予酌減。爰審酌類似工程合約違約處罰，有按工程總價千分之三或逾期一日罰一萬元者，有被上訴人提出之工程契約多份可憑，並參以系爭工程於施工後，始變更設計，施工難度增加、遲延完工非全部可歸責於被上訴人，上訴人實際上未因遲延罰款受有損害等情狀，酌減為每日以工程總價之千分之一計算。綜上所述，被上訴人承作之工程尾款，扣除泥作工程保險費一萬三千九百九十三元、磨石子工程保險費一萬五千零九十四元及違約罰款四萬六千六百四十六元，上訴人尚欠二十九萬零四百零八元。從而，被上訴人依工程合約之法律關係，請求上訴人給付二十九萬零四百零八元，及自訴狀繕本送達翌日即八十六年八月十九日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審抗辯，依合約書第六條約定，泥作工程包括「打底」與「粉刷」二部分，須粉刷完成後始可達於完工標準，……，細觀工程日報表之記載，……，自八十五年九月二日至十月十一日止，被上訴人遲延工期達四十日云云（見原審卷八八、八九頁），則上訴人就系爭泥作工程部分，請求被上訴人賠償遲延違約罰款，係以四十日為其請求之基準。原審謂上訴人此部分遲延工期主張以十日為基準計算，即有認定事實與卷內資料不符之違法。又查卷附兩造所訂之協議書第五項記載：參樓 FL+7M地坪磨石之施工期，乙方（被上訴人）需於民國八十五年九月二日前完成粗、細磨及打臘完成；第八項記載：FL+10M甲方（即上訴人）於十月五日前，若無法讓乙方（即被上訴人）細磨，甲方需再先支付完成數量之％各等語（見一審卷第二宗一六四至一六五頁），則參樓FL+7M地坪似與FL+10M不同樓層，該參樓FL+7M地坪磨石工程是否須上訴人配合其他工程進行始可施作？即有進一步調查之必要。倘該參樓 FL+7M地坪磨石工程無須上訴人配合，且工程日報表記載八十五年九月三日以後，參樓 FL+7M仍有陸續施工屬實（見外放工程日報表七一至八一頁），則該項工程已有遲延完工之情形。原審未詳予審認，遽以上開理由，認定被上訴人就磨石子工程並無遲延工期，進而為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分之不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日