最高法院民事判決 九十一年度台上字第二五八一號
上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 潘正芬律師上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 黃德治訴訟代理人 黃德賢律師右當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十一年四月十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第六六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除：㈠確定部分㈡駁回上訴人興松有限公司對甲主橋、環南陸橋部分（以下簡稱甲）之（42）「陸上臨時道路」、乙引道、便道部分（以下簡稱乙）之 （134）「鋼筋小搬運」、甲（7）「 240KG/CM2預拌混凝土」、乙（89）「210KG/CM2預拌混凝土（水中）」、乙（29）「丁型橡膠帶」、乙（111）「填縫膠及安裝」 及上述各項目之施工測量費、工程保險費、安全措施費、承商利稅、營業稅等費用與物價指數調整款之上訴㈢命交通部台灣鐵路管理局應再給付興松有限公司新台幣二百七十二萬三千五百八十二元本息、交通部台灣鐵路管理局應給付興松有限公司新台幣七十萬二千元本息㈣駁回交通部台灣鐵路管理局之上訴（新台幣二百零一萬四千七百六十一元）及各該訴訟費用，暨假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件興松有限公司（下稱興松公司）起訴主張：伊於民國七十二年十二月二十二日與交通部台灣鐵路管理局（下稱台灣鐵路局）簽訂工程合同，由伊承造縱貫線新店溪橋重建工程，並於七十二年十一月二十六日開工，預定工期為十八個月，開工後卻發現台灣鐵路局未依約提供鋼筋供伊使用，測量後又發現路線與設計圖不符，用地未徵收，嗣又發現許多可歸責於台灣鐵路局之違約事由，包括規劃設計不當、鑽探不實、用地衝突、設計變更、給料不當、管線遷移等，致伊無法施工或等待施工、施工困難、施工期間延長、人力機械材料閒置、浪費等，因此所生之損害應由台灣鐵路局負擔。且台灣鐵路局尚積欠工程尾款及保留款等亦未給付，計有㈠、工程尾款新台幣（下同）二千二百七十三萬零三百六十四元；㈡、未發還之工程保留款一百七十九萬五千五百五十元及已返還工程保留款自八十二年六月十五日至八十四年四月二十日止之利息一百十九萬三千八百四十四元；㈢、基樁混凝土損耗率計算差異六百零三萬八千二百八十元；㈣、15M/M 鋼套管打樁費七十八萬元；㈤、上述㈢、㈣項之安全措施、承商利稅等費用五百八十四萬九千三百八十五元。除工程尾款、工程保留款、已返還之工程保留款之利息為全額請求外，其餘先請求十分之一等情，求為判決台灣鐵路局應如數給付及除已返還之工程保留款之利息外，均自八十二年六月十五日起清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於原審更審中，就基樁混凝土損耗差率計算差異、 15M/M鋼套管打樁費該十分之九部分擴張聲明，並加計該部分之安全措施費、承商利稅等，求為命台灣鐵路局給付一千一百四十萬零八百九十九元及法定遲延利息之判決。（興松公司於第一審另請求之第八十七期後計價價差、鋼筋耗損計算差額、舊橋橋墩混凝土保護塊、卵石、ＰＣ層等清除辦理變更損失、水中工作平台及施工便橋延長使用費用、P6至P15 基樁滑樁坍孔處理費用、鋼筋吊運清理、小運搬、除銹費用、增設路上臨時施工便道及挖填堤防費用、保險費、所失利益本息部分、Ｂ段鋼板樁租金本息部分等項目及於原審前審擴張請求之因砂石風波增加之費用三十五萬八千七百十三元本息、工程保留款遲延利息額因加計百分之五週年利率而增加之一百五十五萬九千五百五十九元、除保留款遲延利息外之金額另以週年利率百分之五加算之遲延利息等項目，及第一審判命台灣鐵路局給付之工程保留款五十元本息部分，均經本院於前審判決中分別駁回上訴人之上訴而告確定。）台灣鐵路局則以：兩造於七十二年十二月二十二日簽訂工程合同，由興松公司承造縱貫線新店溪橋重建工程，其間雖經四次變更追加工程，惟台灣鐵路局均依原工程合同及四次變更簽認單，依實做數量分別計價共一一九次（保留款除外）付與興松公司，興松公司亦均開立統一發票領訖無誤；依據兩造間所簽訂之契約，興松公司應繳回之鋼筋數量按當時八十三年十二月之市價每公斤一０點二一元計算，為一百六十四萬二千三百五十元，應與保留款抵銷；而系爭工程保留款之遲延利息部分，迄於八十三年十一月十九日台灣省審計處始准於備查，驗收時間自應以此為準，況保留款中七十七萬零二百七十二元部分，為執行法院代扣，自不負遲延責任；另15M/M 鋼套管打樁費增加費用部分，因該項目之單價係以長度為單位，與套管厚度無關，協調會中之意見自不適用；又基樁混凝土損耗率計算差異部分，有套管部分依套管內徑計算，無套管部分，依工程合同之約定，以實作數量計算，興松公司雖提出應依百分之十五計算，然雙方並未就此意思合致；再依工程合同第二項第三點之約定，各種稅捐應由興松公司自理，興松公司所請求之各項稅費均屬無據等語，資為抗辯。
原審審理結果以：兩造於七十二年十二月二十二日簽訂工程合同，雙方約定由興松公司承造縱貫線新店溪橋重建工程，原定工期十八個月，嗣因諸多原因致遲延完工，期間曾經四次變更設計，於八十一年十一月十五日完工，並於八十二年六月十五日由台灣鐵路局完成驗收，台灣鐵路局尚扣留興松公司之工程保留款一百七十九萬五千五百元，及如原判決附表一（下稱附表一）所示台灣鐵路局應給付之工程尾款項目及金額二百四十九萬六千二百四十三元之事實，為兩造所不爭執，並有工程合同、變更設計簽認單、發包工程竣工計價單、工程驗收單及工程尾款計算項目總表可稽，堪信為真實。茲就兩造有爭執部分，說明如下：㈠、工程尾款部分：查兩造所訂之系爭工程合同中第二條第一項所載工程總價，應屬預估性質，實際總價仍應以興松公司實做數量計價。興松公司主張之主橋、環南陸橋部分（以下簡稱甲）及引道、便道部分（以下簡稱乙）之工程尾款，除其中如附表一所示之項目、金額計二百四十九萬六千二百四十三元（此部分台灣鐵路局未上訴、已確定），及各項工程細目之單價均如興松公司所提之工程尾款求償項目金額總表，為兩造所自認外，其餘項目、金額，均為台灣鐵路局所否認，經審酌兩造所舉出之證據後，認興松公司所請求之項目中：⒈甲（42）「陸上臨時道路」及乙之（134 ）「鋼筋小搬運」二項目，為本院前審判決駁回興松公司之請求，興松公司於更審中復為請求，自屬無據；至於甲(7)「240KG/CM2預拌混凝土」及乙(89)「210KG/CM2 預拌混凝土（水中）」二項目，興松公司已於基樁混凝土差異中另行請求，此二項目重複請求，亦屬無據。⒉甲 (1)「挖土方」、甲 (3)「棄土方」、甲(4)「引道填方」、乙(1)「挖土方」、乙 (3)「棄土方」及乙 (4)「引道填方」等六項目：興松公司請求台灣鐵路局如數給付，台灣鐵路局除承認其中項目如附表一所示之數量、金額部分外，餘均否認，興松公司雖提出計算公式及原定合約數量請求台灣鐵路局如數給付，惟為台灣鐵路局所否認，自難僅憑興松公司之片面說明即肯認其請求，且本件系爭工程之計價，雙方既約定依實作數量為付款依據，系爭工程合同所定數量僅為預估性質，興松公司自不能僅以事前預估數量直接請求台灣鐵路局如數給付，況系爭工程早已竣工，上開項目之施作數量已難究明，興松公司既未提出何積極證據以實其說，此部分請求，亦屬無據。⒊甲 (44) 「鋼套管製作」、甲
（45）「2.0m鋼套打樁」、甲（46）「1.8m鋼套打樁」及甲（47）「1.6m鋼套打樁」等四工程項目：興松公司請求台灣鐵路局如數給付，係以變更設計後橋墩基礎底面提高九十公分，套管自然增加九十公分，因而施工成本及費用當然增加，而臨時鋼套管拔除後即損壞無法再使用，及套管費用之追加係因台灣鐵路局鑽探不實所致為其論據，惟為台灣鐵路局所否認，並說明因基樁係於水面施工，鋼套管之打設係由水面以上流水層再打入土中，該基樁非全為套管，故套管長度實際上並無增加等語，興松公司就台灣鐵路局此一抗辯，並未能進一步提出積極證據或合理說明以實其說，其此部分主張，即不足取。再台灣鐵路局所辯：臨時鋼套管拔除後仍可使用，故以折舊一半計算，坍方處追加套管費用兩造各自負擔一半等語，亦為興松公司所不爭執，經參酌兩造間所簽訂之工程合同、說明書及相關附件，就此損失應如何分擔，兩造既未為約定，台灣鐵路局主張按一半數額給付興松公司，應屬公允；再興松公司主張套管費用之追加係因台灣鐵路局鑽探不實所致，亦未能舉證以實其說，其主張自難憑信。興松公司上開請求，即屬無據。⒋乙 (2)「回填方」、乙 (29)「丁型橡膠帶」及乙 (111)「填縫膠及安裝」三項目：興松公司請求台灣鐵路局給付工程款，台灣鐵路局予以否認，興松公司亦不能提出證據以實其說，此部分請求，亦屬無據。⒌乙（113)「 120cm全套管場鑄鋼筋混凝土樁」項目：興松公司請求台灣鐵路局如數給付，係以混凝土樁每支四八‧七公尺計算及敲除樁頭部分理應計價為其論據，亦為台灣鐵路局所否認，並辯稱混凝土樁每支僅四七‧一公尺及敲除樁頭部分與原設計不符等語。查興松公司主張混凝土樁每支為四八‧七公尺，並未提出經台灣鐵路局簽認之證據以實其說，自不足取；至敲除樁頭部分，台灣鐵路局辯稱此部分於變更設計議價時並未列入，既為興松公司所不爭執，興松公司此部分請求，亦屬無據。⒍乙 (132)「鋼筋夜間施工」、乙 (133)「模板夜間施工」及乙 (135)「東主線部分擋牆210KG/CM2 混凝土」等三工程項目：興松公司就上開項目主張之金額，提出第五次變更預算書為證，惟為台灣鐵路局所否認。查依兩造所簽訂之工程合同，係約定按實作工程數量付款，預算書中所記載之數量僅係預估性質，興松公司自不能僅以事前預估之數量請求台灣鐵路局如數給付，興松公司就此亦未提出證據以實其說。興松公司請求台灣鐵路局給付上開項目，即屬無據。⒎甲 (10)「鋼筋彎紮及安裝」及乙 (10)「鋼筋彎紮及安裝」等二項目：興松公司就此二項目請求台灣鐵路局應依原判決附表二（下稱附表二）所示金額給付，而台灣鐵路局除同意給付如附表一所示之項目及金額外，其餘皆予否認，惟台灣鐵路局對興松公司所主張之實際數量並不爭執，僅辯稱依工程慣例鋼筋耗損量不應計入云云，然台灣鐵路局就此有利於己之事實，既未提出任何積極證據以實其說。是興松公司就此二項目請求台灣鐵路局應依如附表二所示金額給付，即屬有據。⒏乙
(6)「210kg/cm2預拌混凝土」、乙（22）「清水模板」、乙 (42)「透水性級配料」、乙 (43)「φx40cmpvc 管及10cm鍍鋅鐵網」、乙 (56)「漿砌卵石」、乙 (64)「預鑄水溝蓋」、乙 (103)「樁面伸縮縫及安裝」、乙(118)「挖除原有瀝青混凝土面層」、乙（120）「瀝青混凝土面層」及乙 (121) 「碎石級配底層」等十工程項目：興松公司就上開項目主張如附表二所示之數量及金額，雖為台灣鐵路局所否認，並辯稱因主線避溢橋下便道並未整修兩側箱涵，此部分根本未施作，及D 擋牆已拆除，無從計算數量，竣工圖上之D 擋牆係誤未塗銷云云，惟查興松公司主張箱涵整修，及已設置D 擋牆等情，已提出第三次變更設計後新店溪橋重建工程趕工計劃網狀圖及第五次變更工程施工便橋詳圖為證，，再經斟酌興松公司提出之圖面後，認主線避溢橋因變更設計，為與施工便線銜接平順，原有箱涵確有重新施作之必要，而依該圖面所載，其上確有D 擋牆之存在，足見興松公司所為之上開主張，應屬可取。是興松公司請求因整修兩側箱涵及D 擋牆所給付之上開工程項目如附表二所示之金額，自屬有據。⒐乙（24）「橋面防水處理」、乙（26）「洩水塑膠管附銅罩」、乙 (27) 「洩水塑膠管」、乙（62）「1.2CMX40CM伸縮縫加填縫膠」及乙（63）「1.2CMX70CM伸縮縫」等五工程項目：興松公司就上開項目主張如附表二所示之數量及金額，雖為台灣鐵路局所否認，並辯稱興松公司並未施作上開項目云云，然興松公司已就此提出第五次變更工程平版橋詳細圖、第五次變更工程北端引道擋土牆圖及工程數量計算表為證，興松公司所為之上開主張，應屬可取。興松公司請求給付上開項目如附表二所示金額，自屬有據。綜上，興松公司所得請求台灣鐵路局給付之工程尾款，即如附表二所示之項目及金額，合計為一百七十四萬二千二百二十四元。㈡、工程保留款一百七十九萬五千五百元部分：系爭工程合同第三條付款辦法第二項約定，每次計價扣留百分之五之保留金，於完工驗收後發回包工人即興松公司。系爭工程施工截至第一一九次計價時止，所扣留之工程保留款共計一千四百十六萬九千三百七十四元，扣除舊制營業稅百分之一點一五，加上新營業稅百分之五後，合計為一千四百七十萬六千七百四十七元，嗣台灣鐵路局於八十四年四月二十日返還興松公司一千二百十四萬零九百二十五元，加上另為執行法院代扣款七十七萬零二百七十二元，尚有差額一百七十九萬五千五百五十元（其中五十元部分經本院判命台灣鐵路局給付而確定）等情，此為兩造所不爭執，並有第一一八次、第一一九次發包工程分期計價單及執行法院執行命令可稽，系爭工程既經完成驗收，則上開一百七十九萬五千五百元部分，台灣鐵路局即應依約返還興松公司。台灣鐵路局雖辯稱：因興松公司尚應繳回剩餘鋼筋一百七十五公噸八百五十七公斤，爰以此部分折算之金額與工程保留款相抵銷云云，惟為興松公司所否認。按二人互負債務，須其給付種類相同，並均屆清償期，始各得以其債務，與他方債務互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文；又二人雖互負債務，但其中一人之債務為種類之債時，於該債務種類確定前，即無從得知所互負債務之給付種類是否相同，自無從適用抵銷之規定。依兩造間所簽訂之工程合同（十）材料機具１之約定，包工人興松公司應將收到之材料機具妥加保管，如有發生損壞或短缺，或如洋灰受潮硬化，均需以實物或照市價賠償。兩造既約定，以實物或需照市價賠償，就其債之種類而言，係屬金錢債務（照市價賠償）與種類物債務（鋼筋實物）之選擇，核其性質自屬選擇之債，又查兩造間所簽訂之工程合同內容，並無關於賠償方式選擇權歸屬之約定，則其選擇權依民法第二百零八條之規定，自屬應負返還鋼筋債務之興松公司，而台灣鐵路局亦未依民法第二百十條規定，催告興松公司行使上開選擇權，縱台灣鐵路局所辯興松公司應負賠償鋼筋乙節屬實，其賠償債務之種類仍未確定，依上開說明，自無從與其所應負返還保留款之債務相抵銷，台灣鐵路局仍應負返還所扣工程保留款之責任。興松公司請求台灣鐵路局返還工程保留款一百七十九萬五千五百元，即屬有據。㈢、工程保留款遲延利息一百十九萬三千八百四十四元部分：系爭工程保留款為一千四百七十萬六千七百四十七元，於八十二年五月二十一日經台灣鐵路局初驗，因台灣鐵路局之上級機關未派員覆驗，乃於同年六月十五日由台灣鐵路局依權責先行辦理覆驗工作再呈報上級機關備查，嗣於八十三年八月三日及八十三年十一月十九日分別經上級機關即台灣省交通處及審計處准予備查，而台灣鐵路局於八十四年四月二十日返還興松公司一千二百十四萬零九百二十五元，另為執行法院代扣款七十七萬零二百七十二元，為兩造所自認，應屬真實。又查兩造間所簽訂之工程合同第三條第二款約定，工程保留款應於完工驗收後返還興松公司，而依第十二條第二項約定，所謂正式驗收，係指系爭工程經台灣鐵路局主管工程單位初驗合格後，再呈請上級機關覆驗，經覆驗合格時，方認為正式驗收。是依上開約定，工程保留款自應於台灣鐵路局之上級機關覆驗合格後始行返還。查系爭工程既已於八十二年六月十五日由台灣鐵路局依權責先行代覆驗，此項覆驗雖由台灣鐵路局為之，然此既屬台灣鐵路局之權責範圍，仍應認符合兩造上開約定之意旨。台灣鐵路局辯稱依照機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定，應以審計機關備查時為正式驗收時云云，惟此僅係台灣鐵路局內部之行政監督措施，並無拘束興松公司之效力，該等監督僅係備查程度，台灣鐵路局既已本於權責自行依法辦理驗收，即須據以辦理付款手續。台灣鐵路局所為之上開所辯，並不足取，仍應負給付遲延責任。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第一項及第二百三十三條第一項前段分別定有明文。興松公司請求之工程保留款遲延利息，其計算原應以一千二百九十一萬一千一百九十七元為基準，自八十二年六月十五日起至八十四年四月二十日止，按法定利率年息百分之五計算遲延利息，惟因其中七十七萬零二百七十二元為執行法院代扣款，則此部分即不應由台灣鐵路局負給付遲延責任。是台灣鐵路局所應負之給付遲延責任，應係以一千二百十四萬零九百二十五元為基準，以年息百分之五計算上開期間之遲延利息，計一百十二萬二千六百十九元，興松公司所請求之工程保留款法定遲延利息，在上開範圍內，自屬有據。㈣、15M/M 鋼套管打樁費增加費用七十八萬元部分：興松公司主張依系爭工程合同約定，台灣鐵路局原設計鋼套管厚度為6M/M，因原設計無法使用，經台灣鐵路局要求變更材料厚度為15M/M ，增加搬運、打設之人力、機械及施工難度，總計費用為七十八萬元，台灣鐵路局於興松公司提出此項費用之請求時，經評估後已認該增加之費用為七十八萬元，並於協調會中予以確認等情，業據其提出兩造間七十八年一月二十五日第二次變更簽認事宜記錄可稽，台灣鐵路局雖辯稱經研議結果，認該項目單價工料分析係以長度為單位，與套管厚度無關，且迄至八十年三月二十六日辦理第二次變更設計簽認時，興松公司並未就本項提出異議，自不得以協調會之紀錄更行主張云云，惟此增加費用七十八萬元既已經台灣鐵路局同意並確認，台灣鐵路局即應依約履行，自不得翻異，況經審酌系爭工程第二次變更設計簽認之議價時間為七十七年，尚在七十八年一月二十五日兩造協調會議同意之前，而台灣鐵路局所稱八十年三月二十六日之變更設計簽認，僅係七十七年議價結果報核後之簽約時間，尚難據此推論興松公司有何放棄此部分請求之意思，台灣鐵路局此部分抗辯，亦不足取。台灣鐵路局另辯稱協調會議當時，僅承諾往上呈報，核准後才能付款，並未當場承認付款云云，惟經核兩造間於七十八年一月二十五日會議紀錄僅記載：「再行呈報交審兩處核定」，係行政機關依例報請上級機關核定之程序，並非以此核定作為同意之條件，是台灣鐵路局以此抗辯，即不足取，仍應給付此部分所增加之費用七十八萬元。㈤、因基樁混凝土損耗率計算差異之六百零三萬八千二百八十元部分：興松公司主張：依其耗用主橋240kg/cm2 混凝土一萬九千八百十七立方公尺及引道240kg/cm2 混凝土二千五百四十七立方公尺，乘以百分之十五減百分之十之損耗差量，再乘以價額二千七百元，台灣鐵路局應給付六百零三萬八千二百八十元等情，台灣鐵路局雖予以否認，並辯稱僅同意損耗量為百分之五云云，惟查兩造於七十六年七月三十日協調會議中，就基樁混凝土之損耗率，已同意按台北市政府工務局工料分析以百分之十五計算，此有台灣鐵路局七十六年八月十四日七六鐵工橋字第二○八五一號函附會議紀錄可稽，且為台灣鐵路局所不否認，則兩造間就此結論已意思表示合致，均應受其拘束，興松公司執協調會議之結論請求台灣鐵路局給付上開金額，自屬有據。㈥、附加稅捐、其他費用及因應物價指數調整之部分：興松公司雖主張台灣鐵路局短計之工程尾款、基樁混凝土損耗率計算差額及15 M/M鋼套管打樁費增加費用等部分，應再加計百分之零點五之施工測量費、百分之一之工程保險費、百分之一之安全措施費及百分之十五承商利稅，再扣除舊制營業稅並加計新制營業稅云云，然依兩造間所簽訂之工程合同第二條第三款約定：「本工程應行繳納之印花稅、營業稅、所得稅及其他各種稅捐，均已包括在上項包價之內，應悉由包工人自理」以觀，興松公司僅能就工程實作數量計算請求給付，並不得再請求各種稅捐及費用，興松公司請求加計施工測量費、工程保險費、安全措施費、承商利稅及營業稅等費用，應屬無據。至興松公司另主張短計之工程尾款及15 M/M鋼套管打樁費增加費用七十八萬元部分，亦應依物價指數調整增加給付云云，惟依兩造間所簽訂之工程合同第二條工程包價第二項約定：「上項包價，無論工料市價發生漲落，或因幣制改革，或因其他經濟關係所生金融變化，本工程均按原訂單價計算，雙方不得藉詞推諉」以觀，足見該合同所訂上開項目，其計算均應按照原定單價，並無物價調整之問題。另查兩造間於簽訂系爭工程合同後，雖曾經歷四次變更設計，惟變更設計新項目已由雙方另議定價格，既為興松公司所不爭執，則依兩造間所簽訂之工程合同第十一條變更設計第二項約定：「如因是項變更設計所增之工程項目為原估價單所無，……，統由台灣鐵路局斟酌情形，與包工人議價核定，包工人不得推諉或要求賠償」，足見就變更設計後新項目部分，亦無物價調整問題，況台灣鐵路局於本件第一一九次分期計價給付興松公司工程款期間，不論係系爭工程合同之項目或變更設計之新項目，均於給付時將物價指數計算在內，此亦為興松公司所不爭執，興松公司主張應依物價指數調整增加給付云云，亦屬無據。綜前所論，興松公司所得請求台灣鐵路局給付之款項，為工程尾款中如附表一所示之兩造所不爭執之金額二百四十九萬六千二百四十三元、如附表二所示之興松公司得請求之金額一百七十四萬二千二百二十四元，合計可請求之工程尾款為四百二十三萬八千四百六十七元、工程保留款一百七十九萬五千五百元、工程保留款遲延利息一百十二萬二千六百十九元、15M/M 鋼套管打樁費增加費用七十八萬元（其中七十萬二千元為擴張部分之請求），及因基樁混凝土損耗率計算差異之六百零三萬八千二百八十元（其中五百四十三萬四千四百五十二元為擴張部分之請求），總計為一千三百九十七萬四千八百六十六元（其中六百十三萬六千四百五十二元屬擴張部分之請求）。綜上所述，興松公司依據兩造間所簽訂工程契約之約定，本訴部分請求台灣鐵路局再給付七百八十三萬八千四百十四元及自台灣鐵路局完成驗收手續之日即八十二年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許；超過上開部分之一千八百七十二萬九千二百七十二元（其計算式為興松公司上訴聲明之二千四百五十二萬五千八百六十四元加上台灣鐵路局上訴聲明之二百零四萬一千八百二十二元減去上開准許之七百八十三萬八千四百十四元）本息部分，即屬不應准許等詞。爰將第一審駁回興松公司請求之五百七十九萬六千五百九十二元及自八十二年六月十五日起至清債日止按年息百分之五計付利息部分廢棄，改判命台灣鐵路局再如數給付，駁回興松公司其餘之上訴，並駁回台灣鐵路局之上訴；至於擴張之訴部分，命台灣鐵路局給付興松公司六百十三萬六千四百五十二元及自八十二年六月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回興松公司其餘擴張之聲明。
上訴駁回部分：
關於㈠興松公司所請求之工程尾款中甲（42）「陸上臨時道路」、乙（ 134）「鋼筋小搬運」、甲（ 7）「 240KG/CM2預拌混凝土」、乙（89）「 210KG/CM2預拌混凝土（水中）」、乙（29）「丁型橡膠帶」、乙（ 111）填縫膠及安裝」及上述各項目之施工測量費、工程保險費、安全措施費、承商利稅、營業稅等費用與物價指數調整款部分，原審維持第一審所為興松公司敗訴之判決，駁回其上訴；㈡興松公司所請求之工程尾款中一百七十四萬二千二百二十四元本息、工程保留款中一百七十九萬五千五百元本息部分，原審將第一審所為興松公司敗訴之判決廢棄，改判命台灣鐵路局如數給付；㈢興松公司所請求之工程保留款遲延利息一百十二萬二千六百十九元、 15M/M鋼套管打樁費增加費用七萬八千元本息部分，原審維持第一審所為其勝訴之判決，駁回台灣鐵路局之上訴；㈣興松公司擴張之訴部分，原審命台灣鐵路局給付15M/M 鋼套管打樁費七十萬八千元本息，經核尚無不合。兩造上訴論旨仍執陳詞，徒就原審取捨證據及認定事實之職權行使，各自指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
廢棄發回部分：
關於興松公司工程尾款之請求中有理由之四百二十三萬八千四百六十七元部分，興松公司於原審即併請求台灣鐵路局應再按施工測量費百分之零點五、工程保險費百分之
一、安全措施費百分之一、承商利稅百分之十五、再計物價指數調整款、扣除舊稅制、增加新營業稅（見上證一二一、附表一）為給付，對於15M/M 鋼套管打樁費、及基樁混凝土損耗差二項工程項目部分，興松公司除工程保險費外，亦請求台灣鐵路局加計上述各項費用為給付（見上證一二一、附表三），且興松公司所提原證十一第二次變更設計工程包商估價單、原證十二第三次變更設計工程包商估價單、上證一二二第五次變更工程預算書之變更預算明細表，就有關工程項目皆有計算承商利稅等費用（見外放證物）；台灣鐵路局八十九年五月十日言詞辯論摘要狀所附證物二第八十七期計價單明細表、原證七第八十六次計價明細表（見原審八十八年度重上更㈠字第六六號、卷㈡、第一五五頁至第一六０頁），該局九十一年三月二十一日所提之言詞辯論意旨狀中所附之附件，就興松公司主張之工程尾款，而經其自認之實作數量，亦有計算承商利稅等費用（見同上案號、卷㈤、第一六七頁）。興松公司引為重要攻擊方法（見原審重上更㈠、卷㈡、第七四頁、第一一七、一一八頁、卷㈢、第十八頁、第九
二、九三頁），乃原判決未於理由項下說明不足採取理由，即以上開工程合同之約定，認為興松公司不得為此部分之請求，不無判決不備理由之違法。又興松公司於原審即有關於「第一一八期較第八六期計價扣回」部分六十三萬三千三百零九元之請求（見上證一二一、附表一），並提出原證九即八十七期分期計價單及計價明細表及原證七即八十六期計價部分（見外放證物），並說明台灣鐵路局扣回第八十六期已計價部分並無理由（原審重上更㈠、卷㈤、第二二一頁），原判決亦未於理由項下敘明不足採取理由，亦有判決不備理由之違法。次就關於原審駁回興松公司所請求已返還工程款利息七萬一千二百二十五元部分，原審認為，系爭工程已於八十二年六月十五日由台灣鐵路局依權責先行覆驗，此項覆驗雖由台灣鐵路局為之，然此既屬台灣鐵路局權責範圍，仍應認符合兩造約定意旨，是關於應發還之保留款即應從八十二年六月十五日之日予以發還，並應自八十二年六月十五日起至八十四年四月二十日止按法定利率計算遲延利息，惟原審復又認為其中七十七萬零二百七十二元為執行法院代扣款，台灣鐵路局不負給付遲延利息。惟查該執行法院代扣款係台灣鐵路局依照台北地方法院之執行命令為之，而該執行命令係於八十四年二月十日始送達台灣鐵路局（見一審卷第一九一頁至第一九二頁），此已於系爭工程保留款應發還之日後，如台灣鐵路局於系爭工程覆驗合格時之八十二年六月十五日即發回保留款，該七十七萬零二百七十二元應不致遭執行法院扣押，此似可歸責台灣鐵路局遲延所致之利息損失，而原判決一方面以台灣鐵路局應自八十二年六月十五日起就保留款負遲延責任，一方面又認為執行法院之代扣款台灣鐵路局無須負遲延責任，亦有判決理由矛盾之違法。至於工程尾款部分，⑴、原判決駁回興松公司關於甲(1) 「挖土方」、甲(3) 「棄土方」、甲（4）「引道填方」、乙(1) 「挖土方」、乙（3）「棄土方」、乙（4） 「引道填方」除附表一外之請求部分：查興松公司於原審時已主張：系爭工程土方相關工作，因工程位於大理街附近，街道狹窄，致無空間去放土方，須先行棄運，並聲請至系爭工程北端近大理街部分及北橋頭附近沿東側堤防外側二處現場勘驗，以明地形狹窄、興松公司因此多施作土方挖土、棄、填等相關工作之事實（見原審重上更㈠、卷㈡、第七九頁至第八二頁、卷㈢、第三四頁、第四三、四四頁），原審對興松公司聲請調查之證據未予調查，亦未於判決理由項下說明未予調查該證據之理由，即以興松公司未提出任何積極證據以實其說，其此部分之請求無據，自有可議。⑵、原判決駁回興松公司關於甲(44)「鋼套管製作」、甲（45）「2.0m 鋼套打樁」、甲(46)「1.8m 鋼套打樁」、甲（47）「1.6m 鋼套打樁」其餘請求部分：查興松公司就此部分之請求，已詳細說明興松公司之請求及實作數量之計算式（見興松公司九十一年二月七日民事陳報狀附件十三、十四、十五、十七、十八、十九、原審重上更㈠、卷㈣、第二０一頁至第二二一頁及九十一年三月二十九日陳報狀附件上證一五五至一六四、原證三一、附件十四、附件十五、原審重上更㈠、卷㈤、第二四六頁至第二七一頁）。原審對上開興松公司引為重要攻擊方法之證物，未加以調查，亦未於判決理由項下說明不足採取之理由，即以台灣鐵路局否認為由，認興松公司主張之橋墩基礎提高九十公分、套管自然加長九十公分，為不足取，同有可議。⑶、原判決駁回興松公司關於乙(113）「120cm 全套管場鑄鋼筋混凝土樁」之請求部分：興松公司先位請求係依原合約所載之120cm 全套管場鑄鋼筋混凝土樁合約數量，每樁為五十公尺計算（見原審重上更
㈠、卷㈣、第五六頁），然原判決對此先位請求及所提出之證據及主張未加以調查，亦未說明不可採之理由，同有可議。⑷、原判決駁回興松公司關於乙(132) 「鋼筋夜間施工」、乙(133)「模板夜間施工」、乙(135) 「東主線部分擋牆210kg/cm2」之請求部分：此部分係雙方訂立第五次變更工程預算書後，台灣鐵路局於系爭工程完工後，以其內部之工程追加減百分之十以內呈報單，就興松公司已實際完成之工程數量予以扣減，由台灣鐵路局單方所計算扣減，興松公司於原審聲請命台灣鐵路局提出扣減依據，俾利答辯（原審重上更㈠、卷㈠、第六三頁至第六五頁、卷㈢、第十五頁至第十七頁）。詎台灣鐵路局無正當理由而不提出該經台灣鐵路局引用之追減依據，依民事訴訟法第三百四十五條規定，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依法文書應證之事實為真實。然原判決以興松公司不能以事前預估之數量直接請求台灣鐵路局如數給付為由，駁回興松公司此部分之請求，於法亦有未合。⑸、原判決駁回興松公司關於乙（2） 「回填方」（興松公司上訴理由狀載為挖土方）之請求部分：興松公司就此部分之主張，於原審時提出上證一一二、一一三工程數量計算表，以證明其實作數量（見原審重上更㈠、卷㈠、第二０四頁），原判決對興松公司所舉證據，未予調查，亦未說明其何以不足採之理由，即以興松公司不能提出證據以實其說認其此部分請求，亦屬無據，並有不當。末查關於基樁混凝土損耗率計算差異六百零三萬八千二百八十元部分：台灣鐵路局於原審辯稱：如基樁混凝土以百分之十五損耗率而非百分之五損耗率計算，主橋方面僅相差一千三百三十九立方公尺，引道方面相差一百五十七立方公尺，共相差一千四百九十六立方公尺，又單價為一千零十八元，此有變更預算明細表可供參酌等語（見原審重上更㈠、卷㈤、第一三八頁、第一三九頁、及第一八八頁後之爭點分析表第一項），原審亦未說明不足採取之理由，遽准興松公司六百零三萬八千二百八十元之請求，亦屬速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其此敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
另關於台灣鐵路局應再給付興松公司金額部分：本件第一審原判決認為興松公司請求之基樁混凝土損耗率計算差異六百零三萬八千二百八十元、15M/M 鋼套管打樁費七十八萬元及Ｂ段鋼板樁租金一百三十二萬六千六百元，均為有理由，且此三項興松公司亦得併請求安全措施費、承商利稅，扣除舊制營業稅，加上新制營業稅，合計為一百六十六萬一千四百九十九元。於第一審上述三項，興松公司均僅請求十分之一。惟其中Ｂ段鋼板樁租金部分及相關之安全措施費等，經台灣鐵路局上訴後，原審前審廢棄，改判駁回興松公司此部分之訴，興松公司此部分再上訴，經本院前審駁回其上訴確定。故關於Ｂ段鋼板樁租金及其相關之安全措施費等部分，第一審雖判決興松公司勝訴，並於主文內諭知，惟此部分已被改判駁回確定，至於此部分之金額，第一審判准之安全措施費等費用，如依其與基樁混凝土損耗率計算差異及15M/M 鋼套管打樁費之金額比例計算，為二萬七千零六十一元（計算式為：0000000元Ｘ0000000/(0000000+780000+0000000 )Ｘ1/10）。惟台灣鐵路局於原審聲明時，仍就第一審判決所准安全措施費等費用部分之十六萬六千一百五十元全部聲明不服（參見原審重上更㈠、卷㈡、第一三六頁），就前述興松公司請求被駁回確定之二萬七千零六十一元，再為聲明不服，已有違誤，原審不查，據以計算台灣鐵路局應再給付之金額為五百七十九萬六千五百九十二元，自有未當，本件台灣鐵路局於原審得聲明不服之金額應為二百零一萬四千七百六十一元（即原聲明金額減去上述已確定之二萬七千零六十一元）。又依本判決，興松公司原來之請求應予准許者為：工程款如附表一之二百四十九萬六千二百四十三元（此部分經原審判決後台灣鐵路局未上訴，已告確定），如附表二之一百七十四萬二千二百二十四元、工程保留款一百七十九萬五千五百元（另五十元台灣鐵路局已敗訴確定）、已付工程款遲延利息一百十二萬二千六百十九元及15M/M 鋼套管打樁費七萬八千元，合計為七百二十三萬四千五百八十六元，扣減如附表一之工程款及第一審命給付中之二百零一萬四千七百六十一元，台灣鐵路局應再給付之金額為二百七十二萬三千五百八十二元，併予敍明。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日