最高法院民事判決 九十一年度台上字第二五○三號
上 訴 人 郭耀南訴訟代理人 周燦雄律師被 上訴 人 劉曉蒨右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年一月二日臺灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人間請求侵權行為損害賠償事件，前經臺灣高等法院以八十七年度上字第一四二五號判決判令伊應給付被上訴人新臺幣（下同）二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起算之法定遲延利息，並准被上訴人得供擔保假執行。嗣被上訴人依該項判決提供擔保聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以八十八年度執字第一五九一四號強制執行事件，對伊實施假執行，伊事後得知，已不及提供擔保金免為假執行。茲被上訴人經由該假執行程序獲償上述款項，惟前開執行名義業經最高法院於八十九年十月二十日以八十九年度臺上字第二三八○號判決廢棄在案，被上訴人就該假執行所得案款即應對伊負不當得利返還之義務等情，爰依不當得利及民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人給付三百萬元及自八十九年五月九日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人起訴請求為現實之金錢給付，卻以將來不一定存在之假設事實為成立前提，該項請求權尚未發生，其訴為無理由。又不當得利係以無法律上原因而受利益為要件，本件伊係以假執行判決為執行名義聲請強制執行，於最高法院判決廢棄該執行名義之前，假執行所得案款並非無法律上之原因，且本件假執行案款在執行處已遭上訴人假扣押，伊未取得分文，自無不當得利可言。又民事訴訟法第二百四十六條規定，請求將來給付之訴以有預為請求之必要者為限，故以定有將來履行期者始得為之，在附有將來不確定成就之停止條件之請求權，及於債務人將來清償無虞之情形，均難謂有預為請求之必要等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，業據提出臺灣高等法院八十七年度上字第一四二五號民事判決、八十九年度裁全字第五○三號民事裁定及最高法院八十九年度臺上字第二三八○號判決為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟本件被上訴人據以聲請強制執行之執行名義乃臺灣高等法院八十七年度上字第一四二五號命上訴人給付之假執行宣告，其本案判決雖經上訴人提起第三審上訴，業由最高法院廢棄發回原法院更為審理，原假執行宣告固已無所附麗。惟按對第二審法院關於假執行之裁判不得聲明不服，民事訴訟法第四百五十八條定有明文。前開假執行之裁判並不在最高法院判決廢棄之列，則被上訴人聲請實施假執行所得案款，需待該本案請求經實體裁判駁回確定，方足以認定是否有不當得利之情形。次查將來給付之訴，須以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞者，始得為之，上訴人之不當得利返還請求權是否成立既屬未定，且民事訴訟法為兼顧債務人之權益，避免債務人受有不測之損害，特於民事訴訟法第三百九十二條規定：「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行或准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。」，是債務人將來可能遭受之損害，本可藉由原告預供之擔保金加以保障，被告亦可於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。本件上訴人係於其所有之不動產經臺北地院民事執行處公告拍賣後，以現金清償之方式終結上開強制執行程序，嗣再以假扣押裁定為執行名義，扣押該用以清償之案款，為兩造所不爭，且經調閱該執行案卷查明，依最高法院八十九年度第一次民事庭總會議決議意旨，上訴人所有之不動產既未經拍定，其自可預供擔保免為假執行，乃上訴人不循此程序保障權益，反以假扣押之方式扣押前揭執行案款，倘許其提起將來給付之訴，不啻使債務人產生權利濫用之情形，更使假執行制度形同虛設，是本件純屬債務人得否預供擔保免為假執行之問題，尚不許上訴人以不確定之請求權提起將來給付之訴。從而，上訴人本於不當得利之法律關係及民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定請求被上訴人給付三百萬元及自八十九年五月九日起算之法定利息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」為民事訴訟法第三百九十五條第一項所明定。執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之。並經司法院三十四年院解字第三○四六號解釋在案。查本件被上訴人執以聲請假執行之本案判決即兩造間請求損害賠償事件臺灣高等法院八十七年度上字第一四二五號民事判決，業經本院以八十九年度臺上字第二三八○號判決廢棄，既為原審確定之事實。參諸前開說明，原假執行之宣告，因本案判決之廢棄或變更，失其效力，該執行名義不復存在，原據以執行所得之案款，已無所依憑。則上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還該執行案款，是否不能准許，即值深究。乃原判決未敘明何以在原為執行名義之假執行宣告已失其效力之情況下，需待兩造間前開宣告假執行之本案判決確定後，始得訴請返還執行案款，於法已欠妥適。又上訴人於第一審起訴雖聲明：「被告應於臺灣高等法院八十七年度上字第一四二五號民事判決不利於原告之本案判決廢棄時，給付原告新臺幣三百萬元及自受領日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，惟於原審已更正為：「被上訴人應給付上訴人新臺幣三百萬元及自民國八十九年五月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，並經原審記載於判決書事實欄。原判決竟謂本件上訴人係提起將來給付之訴，亦屬可議。再者，兩造間另件損害賠償事件，固於宣告假執行之同時，併諭知上訴人得預供擔保免為假執行，惟是否預供擔保免為假執行，抑於繳交執行案款後，因獲知假執行之宣告已失其效力，而對該執行案款實施假扣押，乃上訴人依法保障其權利之方式，原審以上訴人不循供擔保免為假執行之程序保障其權益，而以假扣押之方式扣押執行案款，謂係權利之濫用，尤非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日