最高法院民事判決 九十一年度台上字第二五０五號
上 訴 人 林碧霞（即林軒宇） 住台北市○○街○○○巷○○號訴訟代理人 賴青鵬律師被 上訴 人 孟俊謀右當事人間請求異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈣字第三００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人孟俊謀之被繼承人林明美主張：上訴人持有訴外人綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）所簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社（下稱北巿一信）為付款人，發票日民國七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額新台幣（下同）一百七十萬元之本票乙紙，訴請台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。上訴人並聲請原台灣台北地方法院士林分院（已改制為台灣士林地方法院，下稱士林地院）八十三年度民執簡字第四二二號強制執行，扣押林順萬另件八十二年度存字第一四六二號提存事件之擔保金。因上訴人擅自處分林順萬所提供之抵押物致生損害二百九十五萬元，林順萬已主張抵銷，系爭票款已因抵銷而告消滅等情，求為撤銷士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行事件除拍賣程序外之強制執行程序。又士林地院民事執行處已將八十三年度民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號伊對被繼承人林萬順之提存款一百七十八萬八千四百元中應繼分三分之一之權利，作價由上訴人承受，追加備位聲明求為確認上訴人對士林地院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在之判決。第一審原告林明美於訴訟繫屬中死亡，由其子即被上訴人孟俊謀承受訴訟。
上訴人則以：兩造借貸契約約定於林明美簽發之支票退票時，同意伊自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，此項流質契約無效，經法院判決確定，抵押債權並未受清償。林明美簽立買賣契約辦理移轉登記，再主張流質契約無效，致其受有損害，進而主張伊應依侵權行為法則賠償被上訴人之損害，於法無據等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人以林明美為債務人，向士林地院民事執行處以八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，聲請強制執行，其執行名義為台北地院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決，請求林明美給付本票票款一百七十萬元，及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。上訴人另以林明美為債務人，向士林地院民事執行處以八十四年度執字第九六三號損害賠償執行事件聲請強制執行，其執行名義為士林地院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決，請求林明美給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該案併入士林地院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件執行，有各該卷宗可證。上訴人與林明美於七十六年六月十一日簽訂借款契約書，約定借款人為林明美，向上訴人借款一百七十萬元，借款期限自七十六年六月十一日起至同年十二月十五日止共計六個月，利息月息二分，而以林明美之被繼承人林順萬為連帶債務人，並以系爭台北市○○○路房地及三重市土地共同設定本金最高限額抵押權二百萬元予上訴人，該借款契約第三條付款方式㈠款末尾明載「借方收受剩餘借款同時開立本票一紙面額一百七十萬元整交付貸方以為憑證」等語，林明美亦承認收到一百五十一萬五千元，且係為借款而簽發系爭本票，上訴人亦認林明美借貸一百七十萬元時，即簽發系爭面額一百七十萬元之本票作為借款之憑證在卷，堪認林明美確有向上訴人借款一百七十萬元，並由林順萬提供台北及三重市房地以為抵押擔保，系爭面額一百七十萬元之本票係交付上訴人以為本件借款憑證，則系爭本票債權與抵押債權雖本於各別發生之原因，客觀上則具有同一目的，林順萬為系爭借款債務之連帶債務人，如其已履行其給付義務時，就系爭本票債務而言，林明美即同免除給付義務。查上訴人訴訟代理人林凱旋於台北地院七十六年度自字第一二一三號背信案件審理時陳稱：「第一次八十萬元，第二次一百萬元，第三次七十萬元，拿現款交錢時寫借貸契約書」、「八十萬元支票是王萬得（係綺夢思公司財務經理）來拿七十萬元時開的」、「八十萬元之支票係於七十六年六月底取得，而八十萬元之現款則於同年月十日即交付」等語，上訴人既已於七十六年六月十日將八十萬元借予林明美，兩造於翌日訂立前開借款契約書時，依常情自應將八十萬元之借款一併載入，復觀之上訴人在林明美取得一百七十萬元借款時，要求林明美再簽發本票以為借款之憑證，並要求林順萬設定抵押權以供擔保等多重保障，則上訴人對於該筆已交付之八十萬元借款，豈有未要求一併載入借款契約書及設定抵押權契約之理。另依士林地院七十七年度訴字第六一○號、原法院七十七年度上字第一五一一號、七十九年度上更㈠字第一○七號、最高法院七十九年度台上字第五一五號、八十年度台上字第一二七八號判決主文對照觀之，已確認上訴人對林順萬八十萬元支票債權不存在，撤銷對三重市一○五之十一地號土地之強制執行程序確定，足證林順萬所設定之抵押借款之本金債權額僅為一百七十萬元，非二百五十萬元。又系爭一百七十萬元借款債務之連帶債務人林順萬，為擔保系爭一百七十萬元抵押債權，提供台北及三重市之不動產設定二百萬元最高限額抵押權予上訴人後，因上訴人利用林順萬設定抵押權時預留之文件，擅自將抵押物所有權移轉登記與第三人所有，其中三重市第一○五之一一號土地，上訴人自承已於七十六年十二月二十九日以一百四十五萬元轉賣第三人林玉印，再轉售許共河，已無法回復原狀，造成林順萬受有損害，林順萬已於八十一年四月九日主張以其所受之損害賠償債權以資抵銷前開抵押借款債務，系爭土地於林順萬主張抵銷時之價值為五百四十萬零五百元，經原法院另案送請中國不動產公司鑑定在案，前開抵押借款，上訴人自承出售三重市土地予林玉印轉售許共河，於七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元，七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，及林順萬曾於八十年八月三十一日提存二十五萬元，則依民法第三百二十三條之規定，算至八十一年四月九日止，被上訴人尚應清償上訴人本金、利息及違約金共計一百七十五萬二千八百八十四元，以林順萬就系爭土地之損害賠償債權五百四十萬零五百元，扣除上訴人已受償之一百四十五萬元，仍受有損害三百九十五萬零五百元，已足抵償林明美應再清償之本金、利息及違約金一百七十五萬二千八百八十四元，及上訴人移轉系爭不動產所支出之土地增值稅、監證費、印花稅及規費七十六萬一千三百四十三元，故林順萬以其對於上訴人之損害賠償債權與本件抵押債權相抵銷後，使系爭一百七十萬元之抵押債權歸於消滅。而連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責，民法第二百七十四條定有明文，林順萬為債務人林明美與上訴人間借貸契約之連帶債務人，其依抵銷之主張使前開抵押債務一百七十萬元歸於消滅，則林明美依前開規定亦同免責任，系爭本票債權與抵押借款債權即屬競合，該抵押借款債權於八十一年四月九日林順萬主張抵銷時已告消滅，則該本票債權亦同歸於消滅，被上訴人依強制執行法第十四條主張於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，即非無據。故被上訴人請求將士林地院八十三年民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序，除拍賣程序外，應予撤銷，應予准許。其次，上訴人以台北地院七十七年度訴字第三七六七號清償票款確定判決為執行名義之強制執行程序（即士林地院八十三年度民執簡字第四二二號執行事件），已拍賣林明美之被繼承人林順萬所提存之士林地院八十二年存字第一四六二號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單一百七十八萬八千四百元（含利息）之三分之一，由上訴人以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可證，惟林順萬為債務人林明美之連帶債務人，其依抵銷之主張使前開抵押債務一百七十萬元歸於消滅，林明美亦同免責任，系爭一百七十萬元本票債權於八十一年四月九日林順萬主張抵銷時，已同歸於消滅；且繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分，又應繼分係各繼承人對於遺產上一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，故應繼分不存在於個別財產，除繼承人依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產或經繼承人全體同意消滅公同共有關係，否則無應有部分存在，本件前開提存物係屬林順萬之遺產，其繼承人有數人，又未分割遺產，全體繼承人對於遺產有公同共有之權利，原執行法院竟將不可分割之系爭債權拍賣，於法自有未合，其移轉三分之一權利與上訴人亦不生效力，從而，被上訴人請求確認上訴人對士林地院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在，即屬有即受確認判決之利益，自應予准許。從而被上訴人請求將士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除拍賣程序外，應予撤銷，及請求確認上訴人對士林地院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在，應予准許等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨之意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部分予以廢棄，改判士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除拍賣程序外，予以撤銷；並確認上訴人對士林地院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四元之三分之一公同共有權利不存在，經核於法洵無違誤。
按公同共有物於分割前，各公同共有人對於公同共有物固有潛在之公同共有權利，惟因各公同共有人之權利，均及於各公同共有物之全部，並無所謂之應有部分，公同共有人對於公同共有物之全部或一部並未享有單獨所有權，故公同共有人其中一人之債權人不得於遺產分割或消滅公同共有關係之前，聲請法院就公同共有遺產為強制執行。原法院以上訴人不得以其對林明美之執行名義就林順萬（林明美之被繼承人）之遺產，聲請法院予以強制執行，因而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 蘇 達 志法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日