最高法院民事判決 九十一年度台上字第二五○六號
上 訴 人 李紹明
李紹情李紹烟李月雲以上四人均為共 同訴訟代理人 丁福慶律師被 上訴 人 周惠貞
古玉嬌右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人之被繼承人李衍成與訴外人官錦祿及建商彭新海於民國八十二年五月間訂立合建契約，因合建土地範圍包含他人及國有財產局管理之土地，雙方約定由李衍成與官錦祿購買他人及上開國有地一併合建，並由彭新海先提供保證金購買。嗣彭新海提出部分保證金購買訴外人張清勝之土地後，已無力再提出保證金購買上開國有地，因而要求李衍成及官錦祿提出土地予其介紹之被上訴人設定抵押借款，並以借得款項購買上開國有地。惟李衍成同意設定抵押之金額為新台幣（下同）五百萬元，如有不足約由彭新海另行籌措。李衍成於八十二年八月五日，提供其所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八０之七地號土地，為被上訴人辦畢抵押權設定手續，因國有財產局通知購買土地之價金達九百三十六萬八千元，彭新海無法另籌五百萬元，縱李衍成向被上訴人借得款項亦不足繳清上開價款，因此未向被上訴人借款，且該抵押權存續期間已於八十三年一月二十六日屆滿。被上訴人明知抵押債權不存在，竟聲請裁定准予拍賣抵押物，且偽造李衍成簽發面額各二百三十萬元之本票二紙謂係系爭借款之擔保，並聲請強制執行侵害上訴人之權利等情。爰求為確認被上訴人就李衍成以桃園縣中壢市○○○段舊社小段二八○之七地號土地所設定之本金最高限額五百萬元抵押權之抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷前開抵押權登記之判決。
被上訴人則以：本件抵押權登記之債務人除李衍成外尚有彭新海，其二人於八十二年七月二十六日共同簽立同意書，並由李衍成提供系爭土地設定抵押權為擔保，其中被上訴人古玉嬌出借之二百五十萬元，於八十二年七月二十六日、八月三日分別由其夫宋倬英於第一銀行帳戶領出九十七萬元及五十五萬元，於同年八月六日將上開款項中之一百四十一萬五千元，連同宋倬英開立面額一百零八萬五千元之支票共二百五十萬元交付彭新海，彭新海並於前開同意書之「乙方當場收訖，不另立收據」欄蓋章，且將該同意書及李衍成與彭新海共同簽發面額各二百三十萬元之本票二紙，及訴外人黃坤博簽發面額三十七萬五千元做為借款六個月利息之支票各一紙交付宋倬英收執。被上訴人周惠貞則於八十二年七月間以訴外人葉靜玲之名義於桃園信用合作社之定存單質借各一百二十萬元及一百四十萬元，轉帳存入周惠貞帳戶，並於當日領出後用掉約一百五十萬元，餘款置放家中，再於同年八月六日自銀行提領一百四十三萬元，與上開現款湊成二百五十萬元交付彭新海。系爭抵押權設定契約書記載彭新海及李衍成為債務人，抵押權擔保之權利範圍為債務全部，非彭新海與李衍成各借二百五十萬元，李衍成與彭新海就整個債務係不可分之債，系爭土地所擔保之債務，含李衍成與彭新海之債務，彭新海取得借款後有無交付李衍成，係其二人間內部事務，不得以李衍成未分得錢即認抵押權不存在。況李衍成與彭新海曾共同簽發五百萬元本票交付被上訴人，就系爭借款即應負連帶責任，系爭抵押債權非不存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於八十二年七月二十六日與上訴人之被繼承人李衍成及訴外人彭新海簽訂同意書，約定由李衍成及彭新海向被上訴人借款五百萬元，借款期限至八十三年一月二十六日止，惟被上訴人並未於八十二年七月二十六日交付借款，李衍成於同年八月五日以其與彭新海為債務人，將其所有系爭土地所有權全部為被上訴人設定本金最高限額五百萬元抵押權，權利存續期間自同年七月二十六日起至八十三年一月二十六日止，以擔保上開借款之返還等事實，有上訴人提出之同意書、土地抵押權設定契約書、土地登記簿謄本附卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。該八十二年七月二十六日所立同意書，雖記載借款伍佰萬元當場收訖，不另立收據等語，惟訂立同意書當日，既未交付借款，自不得據該記載，遽認系爭借款於簽約之日已交付。另古玉嬌之夫宋倬英於八十二年七月二十六日、八月三日，分別自銀行提領九十七萬元及五十五萬元，並於同年八月六日簽發面額一百零八萬五千元之支票，由彭新海兌領，及訴外人葉靜玲名義之帳戶於八十二年七月十六日、二十日，以存單質借一百二十萬元、一百四十萬元，合計二百六十萬元，並無法證明被上訴人所領取之上開款項交付予彭新海，亦難逕為被上訴人交付借款之證據，然該面額一百零八萬五千元之支票，既係由彭新海兌領，應認交付予彭新海之一百零八萬五千元，係為系爭借款而交付。彭新海於收受上開面額一百零八萬五千元支票同日即八十二年八月六日，曾將彭新海與李衍成共同發票之面額各二百三十萬元之本票二紙，及訴外人黃坤博簽發面額各三十七萬五千元支票二紙交付予被上訴人。該二紙本票上「李衍成」之簽名，與李衍成本人書寫之簽名，於另案刑事偽造有價證券案件，經憲兵司令部刑事支援中心鑑定結果，雖認其書寫之個性、慣性及特徵均不相同，惟縱李衍成未簽發該二紙本票，然彭新海確簽發該二紙本票，並於收受上開面額一百零八萬五千元支票之同日交付予宋倬英，此為兩造所不爭。且系爭抵押權係於同年八月四日送件，同年八月六日完成登記，有土地登記簿謄本在卷可資佐證，彭新海倘僅收受上開面額一百零八萬五千元支票，斷無交付面額共四百六十萬元本票之理，尤其，更無同時以系爭土地設定本金最高限額五百萬元予被上訴人而毫無異議之理。又彭新海於八十二年八月六日交付上開面額各二百三十萬元本票二紙時，另交付訴外人黃坤博簽發，面額三十七萬五千元之支票各一紙予古玉嬌之夫宋倬英及周惠貞等情，亦為兩造所不爭。該支票面額各三十七萬五千元，核與被上訴人主張各借款二百五十萬元，計算自八十二年七月二十六日至八十三年一月二十六日止，每月利息二分半之利息總額相符，而與彭新海所稱，該支票係支付另筆彭新海與官錦祿向被上訴人借款之利息金額，則不相符。且該二紙支票其中交付予周惠貞之一紙，業經兌領，另交付予古玉嬌之夫宋倬英之一紙，於提示退票後，亦經彭新海以另紙票據支付兌現。倘該二紙支票非為支付本件借款之利息，彭新海實無其一遭退票後，復交付另紙支票兌現之理，益證該二紙支票係支付本件借款之利息。彭新海於八十二年八月六日，收受被上訴人古玉嬌之夫宋倬英簽發面額一百零八萬五千元之支票既已兌現，彭新海並於當日交付面額各二百三十萬元之本票二紙予被上訴人，作為系爭借款之擔保，復交付黃坤博簽發面額各三十七萬五千元之支票予被上訴人，作為系爭借款之利息，並已由被上訴人兌領。再佐以李衍成於八十三年五月六日以存證信函通知彭新海，希望彭新海儘快繳清購買國有地之價金，並請彭新海於文到七日內「將地主（即李衍成）所提供擔保之土地設定抵押權全部清償完畢」等語，足認被上訴人已於八十二年八月六日各交付二百五十萬元予彭新海收受。系爭借款係由彭新海及李衍成為債務人，向被上訴人借款五百萬元，李衍成並以其所有系爭土地所有權全部為被上訴人設定本金最高限額五百萬元抵押權。本件借款之債務人既為李衍成及彭新海，彭新海業已收受被上訴人交付之借款，且迄未清償，縱彭新海未交付系爭借款予李衍成，亦無礙系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在之認定。本件抵押權所擔保之債權既尚未清償，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，及塗銷系爭抵押權之登記，即無理由等詞，為其判斷之基礎。
按多數主體之債，因其形態之不同，債權人與債務人間之權利義務，即有差異。本件原審既認系爭抵押權所擔保之借款債權，其債務人為李衍成與彭新海二人，而債權人即被上訴人係將借貸之金錢五百萬元，交付予彭新海一人。則該債務究屬可分之債或連帶之債或不可分之債或其他形態之債，及彭新海係以何種身分受領該借貸之金錢，即與被上訴人對李衍成、彭新海二人究有多少借款債權存在，可實行多少範圍之抵押權有關，原審未調查審酌上開事項，遽為不利於上訴人之認定，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日