最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二六六九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳智義律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年一月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第三九五一號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第四六八六號、第五一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權二年。與後敍另犯共同連續意圖為自己不法之所有以恐嚇使人將本人之物交付罪所論處之有期徒刑二年，定應執行刑有期徒刑七年三月，禠奪公權二年）。甲○○就原判決關於其殺人未遂部分之上訴意旨略稱：（一）新竹南門綜合醫院民國八十七年九月八日南綜（醫）字第三六八號函已明白記載：「被害人徐銘鴻之傷勢無生命危險」，雖該函復載明：「此類鈍器傷如造成腦部器傷，即可能有生命危險」，但此一情形亦可能符合刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪之要件，不得僅以該函片斷記載，即推論甲○○有殺人之故意，況被害人徐銘鴻所受之腦部器傷，並未發生生命危險。（二）原判決認定甲○○原無殺人之故意，而係事發轉念殺人，惟在場高喊：「給他死」者，僅乙○○一人，甲○○並未附和，則甲○○與乙○○是否有殺害被害人徐銘鴻之犯意合致，要非無疑。況且乙○○高喊：「給他死」，是否即係殺人故意之表現，抑或係傷害過程中慣用以助張氣勢之威嚇用語，亦值斟酌。更有甚者，乙○○與被害人徐銘鴻原先並不認識，其間應無置被害人死亡之深仇大恨，案發時，乙○○係抱著被害人讓別人打，則被害人遭固定後被多數人持木、鋁棒圍毆，却僅造成頭部撕裂傷一處，因此能否依該傷勢認定甲○○有殺人之故意，實值斟酌，原判決論處甲○○殺人未遂罪刑部分，與論理法則有違云云。
惟查原判決係依憑被害人徐銘鴻之指訴、在場目擊證人林雅甄、許月英、江秋玲、王幸芳之證述、第一審共同被告謝家倫對案發過程之供述、卷附新竹南門綜合醫院八十七年九月八日南綜（醫）字第三六八號函載明：被害人徐銘鴻因毆傷已有某程度之嗜睡現象，其腦部之鈍器擊傷，如造成腦部或內臟器損傷，即可能有生命危險等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之殺人未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認犯罪之辯解，認非可採，及上開新竹南門綜合醫院函內另記載：「以當時傷勢判斷，患者尚無生命危險」，非可執為甲○○無殺人犯意之認定，一一予以指駁、說明。復於理由內列舉事證，說明認定甲○○有殺人故意所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決關於甲○○殺人未遂部分，並無採證違背論理法則及不依證據認定事實等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）置原判決事實欄已明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，仍以伊無殺人故意云云，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又共同正犯間之犯意聯絡，並不限於事前有所協議，其於行為當時，基於互相之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。且共同正犯表現意思聯絡之方法，亦不以明示通謀為必要，即以默示之合致，而相互利用對方之行為完成犯罪，亦非不能成立共同正犯。原判決理由內以：「甲○○、乙○○持堅硬之鋁棒或木棒毆打被害人，且係專對被害人頭部猛力擊打而非隨意毆打」與「乙○○攻擊被害人時，口中喊著給他死」及「被告甲○○在被害人不支倒地、毫無反抗能力時，還繼續以木棒攻擊被害人頭部要害，直至警方巡邏車前來始放棄攻擊」等事實，相互印證，說明甲○○與乙○○有共同殺害被害人之故意，祇是因警方巡邏車前來始未得逞。自屬合法。至於被害人與乙○○在本件事發前雖不相識，而其頭部所受傷害僅有一處撕裂傷及右頸部多處瘀傷，惟殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能僅因其與被害人素不相識，原無宿怨或傷痕非多，即認無殺人故意。甲○○上訴意旨（二）仍執原判決理由內已一一說明之事項，指摘原判決採證違背論理法則，自不足以辨識原判決關於甲○○殺人未遂部分，已具備違背法令之形式要件。綜上所論，甲○○就原判決關於其殺人未遂部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有以恐嚇使人將本人之物交付部分：查刑法第三百四十六條之恐嚇罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第六款定有明文。甲○○被訴恐嚇取財及恐嚇得利等部分，原判決認係連續犯，而論以刑法第三百四十六條第一項連續恐嚇取財一罪。茲查該罪名屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就該部分，竟仍提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴於法不合，併應駁回。
三、本院為法律審，又係從程序上駁回甲○○之上訴，臺灣新竹地方法院檢察署移送併辦之該署八十九年度偵字第七０九九號甲○○涉嫌違反組織犯罪防制條例等罪案件，本院無從斟酌，應予退還，附此指明。
四、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。乙○○因殺人未遂案件，不服原審判決，於八十九年二月八日提起上訴，惟其聲明上訴狀內並未敘述理由，迄今逾期已久，且於本院判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日