最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二六一三號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七二、三五四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：陳平通（已死亡，經原審判決公訴不受理確定）係台灣省政府交通處公路局第二區工程處第一工務段（下稱第一工務段）工務員，承辦「台十三甲線三Ｋ＋四○○｜四Ｋ＋四○○交通安全設備工程」、「台十三甲線五Ｋ＋五○○｜七Ｋ＋○○○安全設施工程」、「台十三甲線十一Ｋ＋九○○｜十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「台十三甲線十五Ｋ＋二○○｜二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」之比價職務，為使被告甲○○所負責經營之開益企業有限公司（下稱開益公司）不經合法比價程序即得與陳平通所屬機關訂立承攬工程契約（尚無確切證據足資證明有以此圖使開益公司獲取超過合理工程市價之不法利益），陳平通竟與甲○○基於共同之概括犯意聯絡，為下列不實之比價程序：㈠陳平通先於民國（下同）八十三年七月間，指示甲○○提供無真正承攬「台十三甲線五Ｋ＋五○○｜七Ｋ＋○○○安全設施工程」意思之二個事業單位供形式上比價，由陳平通以工程經辦人之職務填載將通知相關廠商議價之不實事項填載於其職務上所掌之議價請示單呈請段長批示許可，並由甲○○備具恩顯企業有限公司（下稱恩顯公司）、馬達交通工程器材有限公司（下稱馬達公司）各以新台幣（下同）二十六萬三千元、二十五萬一千元具名參與比價之標單及工程估價單等投標文件及開益公司以二十四萬八千五百元參與比價之標單文件提出於第一工務段，使第一工務段辦理該次比價之紀錄廖惠娟於同年八月二日上午十時許，在不知實情之情形下將恩顯公司及馬達公司以上開金額投標之不實事項登載於職務上所掌之比價紀錄表上，開益公司遂經由不實議價程序之方式，以二十四萬八千五百元之投標金額得標，並據以與第一工務段訂立工程契約，足以生損害於第一工務段依法定程序比價交付定作之權益。㈡陳平通復先後於八十四年五月及九月間，指示甲○○提供無真正承攬「台十三甲線三Ｋ＋四○○｜四Ｋ＋四○○交通安全設備工程」、「台十三甲線十一Ｋ＋九○○｜十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「台十三甲線十五Ｋ＋二○○｜二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」意思之二個事業單位供形式上比價，由陳平通基於概括之犯意，連續先後三次以工程經辦人之職務填載將通知相關廠商議價之不實事項填載於其職務上所掌之議價請示單呈請段長批示許可，其中如原判決附表編號二、三所示之工程合計經費達五十萬元以上之工程，且路段相連接，比價日期亦屬相同，應屬同一工程項目，依規定應經公開招標而不得以比價方式辦理發包之工程，陳平通為使開益公司得以由比價方式承攬工程，遂單獨起意將之分割為如該附表編號二、三所示之工程項目，以得議價之不實內容填載於議價請示單上，並由甲○○單獨起意，基於概括之犯意，連續先後三次，利用不知情之開益公司會計劉惠玲偽造「太暘交通安全有限公司」（下稱太暘公司）及其負責人顏玉足（該公司之負責人應為楊錫雄，因甲○○不知，故認為顏玉足）、「 昶有限公司」（下稱 昶公司）及其負責人吳雯華之印章，由甲○○盜蓋並填載於如原判決附表所示之文書內，製作各該公司以不實價格參與比價之投標文件（陳平通就各該投標文件係無比價真意之文件部分係屬知情），連同開益公司以該附表所示得標金額之投標文件提出於第一工務段，使第一工務段辦理各該次比價之紀錄人員，在不知實情之情形下，將 昶公司及太暘公司以上開金額投標之不實事項登載於職務上所掌之比價紀錄表上，開益公司遂經由不實議價程序以如原判決附表編號一、二、三所示之投標金額得標，並據以分別與第一工務段訂立工程契約，足以生損害於第一工務段依法定程序比價或公開招標交付定作之權益。開益公司所承攬如原判決附表編號一所示工程於訂立工程承攬合約時，依承攬合約應施作之四百八十個路面反光標記，其型式為單價二百七十元之鋁合金壓鑄承座單腳反光標記，惟台灣省政府交通處公路局第二區工程處八十四年四月七日已函示各所屬工務段不宜再使用有腳反光標記，甲○○經請示陳平通後，改以每個單價僅二百三十元之ＰＵ質平面無腳反光標記施作於如上開附表編號一所示之工程，因施作之材料與原設計材料不同，且ＰＵ質平面無腳反光標記施作成本較原設計之鋁合金壓鑄承座單腳反光標記低四十元，因此應辦理扣款一萬九千二百元之手續，始能准予驗收請款；詎被告乙○○為該第一工務段之工務員，係依法令從事於公務之人，擔任該工程驗收之職務，乙○○及擔任該工程監工之陳平通明知上情，竟基於共同之犯意聯絡，對於此主管業務，直接圖使開益公司獲取不法利益，於同年六月五日辦理驗收事務時，由乙○○在工程驗收紀錄上虛偽填載：驗收結果與實際相符等文字，並由乙○○、陳平通分別在該紀錄驗收人員、監工人員欄內蓋章，在驗收綜合意見內載明：本工程准予驗收但隱蔽部分由施工單位負責等文字，共同作成不實之工程驗收紀錄，提出於第一工務段，使開益公司得以領取不法利益一萬九千二百元，足以生損害於第一工務段工程驗收紀錄及給付承攬工程款之正確性，而受有多支付該款項之損失等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利及論處甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑（均緩刑），固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。被告甲○○於原審辯稱其併以太暘、 昶公司名義參與投標，係經該二公司同意，陳稱「是我去拜託他們工程給我做，標單給我填，資料也是他們提供的」云云（見原審上訴卷第三十頁反面）。原審訊問證人李月珠（即前揭「台十三甲線三Ｋ＋四○○｜四Ｋ＋四○○交通安全設備工程之紀錄」）、鄭三秀（前揭「台十三甲線十一Ｋ＋九○○｜十五Ｋ＋一○○路面反光標記設施工程」、「台十三甲線十五Ｋ＋二○○｜二十Ｋ＋三○○路面反光標記設施工程」之紀錄）對於原審受命法官訊以本件太暘、 昶及開益等三家廠商之標單是否均「由承辦人員寫上他們的名稱給你作標單然後交給發文小姐郵寄或者交給承辦人員？」一致答稱「是」（見原審更㈠卷二第十三頁）；但其等對於太暘、 昶公司之標單，究係郵寄予各該公司，抑交予承辦人員陳平通？並未供述明確。此與甲○○上開所辯之可否憑信，有重要關係，原審未進一步查證釐清，難謂無調查職責未盡之違誤。二、被告甲○○於原審雖供陳刻用太暘及昶公司之印章，並以該二公司名義參與投標，然辯稱「我有跟他們講，把工程讓給我做」、「他們是有同意，不知為何又說不同意」及「（該二公司名義之標單是）我公司會計小姐劉惠玲寫的，章是我請劉惠玲刻的，但刻章有經過太暘公司及 昶公司負責人同意。黃滄華同意，他是環竹、 昶、太暘等公司負責人」等語（見原審上訴卷第二十九頁反面、第三十頁正面），該被告於原審似未坦承盜刻印章及偽造私文書犯行。原判決理由第二項之㈢引用甲○○上開於原審第三十頁之供述，竟載稱甲○○利用不知情之開益公司會計劉惠玲盜刻該二公司之印章後，製作該二公司名義之投標文件提出於第一工務段之事實，業據該被告於原審前審調查時坦承不諱云云，其認定事實所憑之證據，與卷內訴訟資料不相適合；又原判決認定甲○○所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實，同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其理由第三項謂被告甲○○所犯刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十三條及同法第二百十六條、第二百十條之罪，均為連續犯，其中所犯同法第二百十四條之罪、第二百十六條、第二百十三條之罪間，有方法結果之牽連關係，應依同法第五十五條規定，從一重之罪處斷，及「經分別適用連續犯、牽連犯規定之結果，被告甲○○應論以刑法第二百十六條、第二百十三條罪之連續犯」等情，判決主文亦僅諭知其中行使公務員登載不實罪名，其就該被告所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，與其餘論罪部分究竟有何關係，則漏未論敘。本院前次判決發回意旨就此均予指明，原判決仍有上開之疏誤，其採證認事及適用法則自有可議。三、被告乙○○行為後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日起生效，關於對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，修正後同條第一項第四款係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，與修正前該罪之構成要件已有不同，是該被告所犯圖利罪，行為後法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，其關於該被告部分即屬無可維持。檢察官上訴意旨執上述諸端，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日