最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二七五四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 丙 ○
甲○○乙○○右 一 人選任辯護人 林武順律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年十月五日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一三四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告丙○、甲○○、乙○○部分之判決，改判諭知被告三人無罪，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。被告甲○○對於檢察官起訴書指其以假合資購買上開土地，再高價出售張邱有富之方式收受張邱有富交付之賄款等情，辯稱其於民國（下同）六十五年間，與謝陳金鑾、黃春吉共同購置坐落台東市○○段九一、九四｜一、九六地號土地，權利各三分之一，提出合約書為證，證人謝陳金鑾、黃春吉亦同此證述；而張邱有富於法務部調查局台東縣調查站偵訊時供稱「前述土地甲○○主張他有三分之一的權利，於是我向黃春吉、謝陳金鑾以（新台幣，下同）柒仟叁佰伍拾柒萬伍仟陸佰柒拾伍元購買後登記十五分之五給甲○○他自己，甲○○後來表示他沒錢，於八十一年八月七日讓售十五分之二給我，甲○○得款玖佰捌拾壹萬零玖拾元」云云，證人謝陳金鑾、黃春吉於第一審則均供稱其等於八十一年間出售上開土地予張邱有富，各分得二千餘萬元等情（見本案八十三年度偵字第四二七號偵查卷㈡第二十九、三十頁，第一審卷㈡第二
十三、二十四頁）。依謝陳金鑾、黃春吉二人所供，其等出售土地得款合計僅為四、五千萬元左右，此與張邱有富上開所稱其支付七千三百五十七萬五千六百七十五元購買該土地之金額相較，尚短少二千餘萬元，究竟該差額用於何處？是否即係甲○○當時已出售其所占三分之一之權利並領取之款項？自應進一步究明。又張邱有富等人與黃春吉間八十一年五月二十八日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上，甲○○併列為七位承買人之一，登記權利範圍十五分之五（見第一審卷㈡第六十五頁），甲○○並一再供稱其嗣後以每坪二十二萬五千元出售上述應有部分十五分之二，扣除張邱有富先前墊付土地增值稅一百七十三萬七千九百六十五元，實得八百零七萬二千一百二十五元云云；衡情甲○○於張邱有富向黃春吉、謝陳金鑾買受土地當時，倘無同意出售其所擁有三分之一權利之意願，何以張邱有富仍為其墊付應負擔之土地增值稅，復未曾索還而留待甲○○嗣於二個月後出售其中應有部分十五分之二時，始自價款中扣抵？原因何在，亦欠明瞭。原審未遑詳加勾稽慎斷，遽以張邱有富前揭於調查筆錄所稱其支付七千三百五十七萬五千六百七十五元購買上開土地，係出於誤載，自嫌速斷。二、檢察官起訴書指稱台東市公所於七十九年、八十年間擬定「台東市綜合大樓奬勵民間投資計劃草案」，並於八十年二月二十一日提交台東市民代表會通過後，丙○與乙○○即積極與內定得標廠商金又樺開發建設有限公司（下稱金又樺公司）負責人張邱有富研商，並私下提供上開草案等文件予張邱有富，張邱有富即於同年底前完成「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」及「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交丙○轉交甲○○抄襲為該綜合市場大樓之興建藍圖，嗣並提議修改興建草案第十七條，以配合金又樺公司之條件，使之順利資格審查及得標等情。甲○○於上開調查站及檢察官訊問時供陳各該資料均係丙○所提供，伊據以擬訂招標公告等資料等情，張邱有富於該調查站亦供稱該綜合市場大樓投資計畫草案正在審議時，伊曾委託王金池、郭昭夫就草案第十七條與丙○、甲○○共同研商，經「研究再研究而定案」，丙○同意修正該草案第十七條，大致上採納伊等之意見云云（見同上偵查卷第二五四至二五六頁、第二七五頁、第二十五頁）。則甲○○製作之興建藍圖是否確係抄襲張邱有富製作之上開規劃資料，及被告丙○、甲○○、乙○○三人於規劃、招標之初，就該綜合市場大樓之招標事宜及投標資格等，有無與張邱有富密切研商，並預設有利於金又樺公司之條件，以綁標圖利該公司，自應深入詳求。原審未審酌及此，率以「台東市綜合市場大樓奬勵民間投資計劃草案」並非機密文件，台東市公所又無興建此類型綜合大樓之經驗，因而求教於金又樺公司，由該公司先行規劃後，提供作為市公所參考，與常情尚無違背，遽認被告三人並無不法舞弊行為，亦有疏略。三、公務員因公務出差，得報支差旅費及餐費，乃眾所週知之事實，故公務員出差，即不得以任何名義接受與該公務有關廠商之招待。金又樺公司標得上開綜合大樓之興建工程後，因地上權之設定問題，於八十二年十月十四日由張邱有富及葉純津陪同被告丙○及甲○○至台灣省政府及台灣省議會尋求支持，原判決亦認被告丙○及甲○○為履行台東市公所與金又樺公司間之契約義務，始前往尋求支持，屬其等職務上之行為等情（見原判決第十三、十四頁）；如果無訛，丙○與甲○○既係因公務出差，自可報支差旅費及餐費，不得以任何名義接受金又樺公司之招待。但依金又樺公司帳冊記載，該公司曾為此支出招待費十二萬五千元，而該款委係金又樺公司招待丙○及甲○○二人之食、宿費用，業據葉純津於第一審證述「晚上住在草屯一家大飯店，住宿、吃飯的錢都是我帶去的，也是我負責支付的，錢是從公司帶去的十萬元，結果不夠，回來後又向會計補領了二萬五千元，總共花費十二萬五千元」等語甚詳（見第一審卷㈢第二十頁反面），核與該公司負責人張邱有富供述之情節相符（見偵字第四二七號卷㈡第三十一頁正面），甲○○於前開調查站及檢察官訊問時，亦不否認有接受該公司便餐招待及自己未支付住宿費用之事實（見同前卷第二六七、二七六頁）。至葉純津嗣於原審翻異前供，改稱僅支付自己公司人員之開支及購買禮物沿途分送朋友云云，遑論其真實性如何，並無提出消費單據以憑稽考，且依前述，金又樺公司陪同丙○及甲○○前往台灣省政府及台灣省議會尋求支持者，僅一夜之食、宿，如非基於行賄之故意而僅係社會習慣上之一般人情酌祚，何需花費達十二萬五千元？又果係該公司自己人員之消費及購買禮物分送朋友，並非不可據實報支，何需假招待市長及建設課長名義列帳？實情如何，亦有待釐清。本院前次判決發回意旨就此已有指明，原審仍未詳查，徒憑葉純津事後翻異之詞，為被告丙○、甲○○有利之認定，難謂無調查職責未盡之違誤。四、張邱有富於上開調查站供稱「大約於八十年間我原來到越南投資建築業，但好友陳輝龍、台東市民代表會主席乙○○提供投資綜合市場大樓的資訊，……乙○○並提供代表會議案資料給我，我認為有投資利益」、「在公告之前我與乙○○商討綜合市場大樓投資興建計畫的機會比較多」、「台東市公所審查資格標通過後即先行支付貳佰萬元佣金給乙○○」、「有關綜合市場大樓資料均由乙○○傳真讓我知道」及「約於八十年農曆春節前由陳龍輝介紹認識乙○○，並曾一起賭博過，此後我與乙○○有數次見面討論興建綜合市場大樓事宜，直至八十年底台東市綜合市場大樓興建招標公告後，才時常有所見面」各等語，被告乙○○就該綜合市場大樓之興建，似曾與張邱有富頻頻接觸，交付相關資料，並因之收取所謂之佣金；且依卷內資料，乙○○於案發當時，除為台東市市民代表會主席外，並兼任上開綜合市場興建委員會副主任委員之職，對該綜合市場之招標及興建，負有評審及監督之權責（一審卷㈡第一八二頁，本案偵字第四二七號卷㈠第一○四、一○五頁，卷㈡第二十三、二十五、二十七、二十九、一二二頁及第一八六至一八九頁）。倘若屬實，則其於該期間收受張邱有富給付之六百萬元鉅款，是否果與其職務無關，即非全無可疑。原審未審酌上開事證，深入查明，細心勾稽，遽以乙○○係不明原因收受張邱有富交付六百萬元，並未違背職務，其採證認事職權之行使，即有欠當。五、依卷內資料，本案台東市綜合市場大樓興建工程係於八十年二月十一日經台東市公所提交台東市代表會通過，其間曾經覆議將「綜合大樓興建草案」第十七條之規定修改為「投標人應具興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」，而於八十一年二月十五日由金又樺公司得標等情。經濟部八十二年十月二十九日（82）商字第二六二七三號令發布「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」雖於第二條第一項第二款規定「興建商業大樓出售業」應實收之最低資本額為新台幣三千五百萬元（見第一審卷㈠第一六三頁），該命令發布日期遠在上開時間之後，原判決理由第三項之㈢竟據以認定丙○所辯其當時覆議之目的係在加強參與投標公司之資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉云云，為可採信，亦有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百九十五條規定：「第三審法院認為上訴有第三百八十四條之情形者，應以判決駁回之；其以逾第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者亦同。」本件檢察官於法定期間內提起第三審上訴後，於本院未判決前之九十年十二月七日即已補提上訴理由書（該理由書並於同年月十日函送原審法院，有卷附台灣高等法院花蓮分院檢察署函文可稽），與前開規定尚無違背，被告乙○○答辯意旨主張檢察官上訴不合法律上程式，尚有誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日