最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八四八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 李振林律師
周威良律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別係台北縣警察局土城分局刑事組小隊長及偵查員，為依據法令從事公務之人員。於民國八十五年九月二十日凌晨二時許，在台北縣土城市○○路○段○○○號前查獲張證結持有麻醉藥品安非他命，遂前往其居處即上址六樓盧國住之住宅，發現原屋主張漢民之六合彩明牌等資料，即聯絡同組之孫錫銘及清水派出所二名員警前來支援，將張證結及在場之盧國住、李宗韋、鍾崇維等人帶回該分局刑事組。甲○○、乙○○、孫錫銘明知除張證結涉嫌違反麻醉藥品管理條例，應留置偵訊外，盧國住等其餘三人並未涉案，應予釋回。但因查知盧國住、李宗韋均有前科，且盧國住尚在假釋期間，乃基於共同之犯意聯絡，藉端可羅織盧國住及李宗韋之罪名，移送法辦並撤銷盧國住之假釋，勒索盧國住交出一把未曾使用之制式手槍，作為不移送之條件，而違法拘禁盧國住等三人；盧國住迫於無奈，祇得應允。迨同日下午三、四時許，張證結之偵訊筆錄製作完成後，始將盧國住等三人釋放。甲○○、乙○○、孫鍚銘並陪同盧國住等三人返回上開住處，由盧國住以電話探詢，得知台南縣佳里鎮陳金榮可覓得九０制式手槍售賣，談妥一把手槍新台幣（下同）三十萬元。盧國住旋於同日深夜，命李宗韋攜款二十五萬元，偕甲○○、乙○○、孫錫銘駕駛警用偵防車至台南縣佳里鎮捷報撞球場，交付二十五萬元予陳金榮之胞弟陳信壹並取得槍枝；盧國住另於同年十月一日將餘款五萬元匯入陳金榮之同居人林金盆帳戶內。甲○○、乙○○、孫錫銘明知該槍枝係不法取得，仍無故予以持有等情。因而撤銷第一審關於乙○○、林烔貞部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑。固非無見。
惟查：㈠未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。稽之原審審判筆錄，原審審判期日係由審判長法官溫耀源、法官林銓正、法官何菁莪參與審理（見原審更㈠卷第二四九頁），但原判決內所載參與判決之法官，則為審判長法官溫耀源、法官黃金富、法官林銓志（見原判決第三十一頁）。其中法官黃金富及林銓志均未參與審理而參與判決，其判決當然為違背法令，自屬無可維持。㈡本件行為時（七十九年七月十六日修正公布）槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款規定：「槍礮：指火礮、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮。」復於同條例第七條至第十條就未經許可製造、販賣、運輸，或未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列不同種類之槍礮，分別定其處罰；故行為人所製造、販賣、運輸、持有、寄藏或意圖販賣而陳列者，究屬何種之槍礮，與論罪科刑攸關，自應依積極確實之證據認定之。原判決認定上訴人等藉端向盧國住勒索九０制式手槍一支而持有之，因而論以同條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪。但原判決所認定之九０制式手槍既未扣案，上訴人等復陳明陳金榮涉嫌販賣手槍部分，業經台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五二號為不起訴處分在案（見原審更㈠卷第六十五頁反面）。如果不虛，則陳金榮如何可能售賣手槍予盧國住，以之交付上訴人等？即非無疑，原審未遑查明釐清，遽為兩歧之認定，自嫌速斷。又證人張證結在調查站供稱：「……另外在前述甲○○等人到我們住處泡茶，喝酒、拿錢時，我亦從其中一位便衣口中聽到他說盧董（即盧國住）交的是一把『兩光』（即便宜貨）槍，可以確認。」等語（見他字第一一一二號偵查卷第一一八頁正、反面），所謂「兩光」槍，其語意是否單指「便宜貨」而言，有無包含堪用程度之描述？此與判斷該槍枝究屬何種類之槍砲及有無殺傷力，至有關係，併應深入究明，始足為判決之基礎。㈢原判決認定上訴人等明知盧國住、李宗韋、鍾崇維並未涉案，應立即釋回，乃藉端可羅織盧國住、李宗韋之罪名，勒索盧國住交出一把未曾使用之制式手槍；盧國住旋囑李宗韋購得九０制式手槍一支，交付上訴人等無故持有之。倘若無訛，上訴人等似自始即有藉端勒索，取得槍枝而不法持有之意思；乃理由內又謂上訴人等為求績效，不惜與有犯罪嫌疑之人交換條件，並保證不追查槍枝來源，以此製造查案績效，嗣又非法持有不報，不僅違反警察人員查察不法、打擊犯罪之職責，且使警察人員聲譽嚴重受損（見原判決第三十面第六行至第九行）。則又認盧國住等人係「有犯罪嫌疑之人」，上訴人等係因績效問題，與彼等交換條件而取得槍枝，嗣始起意非法持有不報，其事實之認定與理由之論敘，相互矛盾。倘上訴人為求績效，要求犯罪嫌疑人提供槍枝，是否有藉端勒索之犯意存在？究竟有何積極確實之證據，足以證明上訴人等確已取得槍枝而無故持有之？實情如何仍應再事探求，明白論列，期昭折服。再，關於孫錫銘部分，業經檢察官偵查終結，認其罪嫌不足，而為不起訴處分（見一一三０七號偵查卷第一九三頁至第一九四頁）。原判決認定上訴人等與孫錫銘就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，但未說明其為不同認定之理由，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日