最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八五二號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔣志明律師上 訴 人 甲○○
丙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月十六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係『財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處』（下稱『國有財產局雲林分處』）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員，於民國八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段七九一｜四號國有土地。另上訴人丙○○得悉上情，即向高文利表示可居間介紹乙○○與高文利結識。數日後丙○○即夥同乙○○前往雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號高文利所經營『紅蟳小吃部』，與高文利見面，乙○○明知高文利所佔用雲林縣○○鎮○○段七九一｜四號國有土地上之建築物，係於五十八年年一月二十七日（起訴書誤載為五十七年）國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，竟於八十七年八月中旬，夥同丙○○共同前往『紅蟳小吃部』，由乙○○向高文利表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地。至八十七年八月十九日，乙○○即偕同其同居女友即上訴人甲○○前往『紅蟳小吃部』，向高文利取得戶籍謄本等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於翌（二十）日至『國有財產局雲林分處』送件。經『國有財產局雲林分處』建檔編號後，即交由乙○○負責勘查。乙○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號主建物並未坐落於西螺段七九一｜四號國有土地上，竟於八十七年八月廿八日繪製如原判決附件（下稱「附件」）二所示勘查表略圖時，將七九一｜四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，而為不實之登載。嗣因丙○○迭向乙○○、甲○○表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取新台幣（下同）三十萬元等語。詎乙○○、丙○○與甲○○竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，丙○○且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向高文利索取三十萬元，乙○○即夥同甲○○於八十七年九月二日下午前往『紅蟳小吃部』，以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用為由，向高文利索取十萬元。高文利不疑有他，即如數交付。乙○○、甲○○取得款項後，即返回『國有財產局雲林分處』辦公室外，由甲○○將其中五萬元交予丙○○收受。迄八十七年十月下旬某日，乙○○、甲○○復以高文利所申租之國有土地另有西螺鎮『廣福宮管理委員會』亦辦理申請承租為由，再向高文利索取三萬元。乙○○復基於同一概括之犯意，於八十七年十一月廿八日繪製附件三勘查表略圖時，同上次手法，將七九一｜四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，而為不實之登載。嗣乙○○、甲○○得悉丙○○向『國有財產局政風室』檢舉乙○○向高文利索賄十三萬元，乙○○、甲○○即於八十八年二月四日委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開詐取十三萬元。等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判分別論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物及甲○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決所認定，上訴人乙○○、丙○○、甲○○基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，丙○○且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向高文利索取三十萬元。乙○○即夥同甲○○於八十七年九月二日下午前往『紅蟳小吃部』，以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用為由，而向高文利索取十萬元，高文利不疑有他，即如數交付。迄八十七年十月下旬某日，乙○○、甲○○復以高文利所申租國有土地另有西螺鎮「廣福宮管理委員會」亦辦理申請承租為由，再向高文利索取三萬元等情，上訴人等係以需繳納補償金代書費用及另有「廣福宮管理委員會」辦理申租為由，向高文利訛詐款項。則此利用職務上機會詐欺罪之犯行與乙○○於八十七年八月二十八日、同年十一月二十八日兩次不實繪製附件二、三之勘查表略圖，觸犯公務員登載不實文書罪之事實，並無牽涉；且原判決亦未認定乙○○曾向高文利出示上開勘查表，以欺罔高文利。乃原判決理由却論述，上開不實登載，係屬使用詐術之問題（見原判決第十二頁最末一行及次頁第一行）及乙○○所犯上述二罪間有方法、結果之牽連關係云云，自屬理由矛盾之違誤。又何以乙○○、甲○○告以高文利所申租國有土地另有「廣福宮管理委員會」亦辦理申租一事，高文利即願意再付給三萬元，其故安在，原判決並未敍述明白。再者，原判決理由一再論述，高文利明知其磚木造平房係在五十八年一月二十七日國有財產法公布施行後興建，顯然不符合申請承租之規定（見原判決第七頁第九至十二行，第十頁第六、七行，第十四頁第二、三行），則高文利既明知其申請承租不符國有財產法之規定，不能獲得核准，何以何願支付上述款項？其是否確有因陷於錯誤而交付財物之情事？而原判決（第十七頁第九、十行）理由又敍述「本件應係高文利誤認為乙○○、甲○○確有辦法打通關係才願交給乙○○、甲○○十三萬元」，此前述事實欄認定上訴人等係以繳納補償金、代書費及另有「廣福宮管理委員會」申請承租為由，向高文利詐取財物等情不一致，亦屬矛盾。另原判決事實欄認定乙○○、甲○○以需繳納補償金代書費為由向高文利索取十萬元後，將其中五萬元分給丙○○，但原判決理由却引用甲○○於偵查中供陳「當我第一次收取十萬元，丙○○就向我『借』了五萬元」一語為證據（見原判決第九頁第三、四行），究竟丙○○取得該五萬元係屬分贓、抑或借款、前後歧異。凡此疑點，原審均未釐清，致事實仍欠明白，併有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決（第十二頁第五至十三行）復引用證人張能軒之證言為判決之基礎。該張能軒於調查及第一審法院證稱，伊擔任第一股股長時，乙○○將高文利申請承租右開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及乙○○計算之面積來審核，之後因伊調任第二股股長，伊於審核高文利申請承租案資料時，證件尚能符合規定，後來伊發現西螺段七九一｜四號國有土地產籍表上記載高文利父親高維鎮曾於七十八年間申請承租該筆國有土地，且該筆國有土地於六十七年間為空地，與國有財產法施行前必須佔用，始得申請承租規定不合，致被註銷退件，故伊乃將高文利申請承租該筆國有土地案件註銷等語（見八十八年度偵字第二四九八號卷第四十三頁背面至第四十五頁正面、第一審㈡卷第一百三十頁正面至第一百三十二頁正面），倘屬無訛，則乙○○製作不實之勘查表略圖後尚送請股長或第二股審核，此是否涉犯有「行使」不實文書罪之問題，原判決事實欄既未認定此「行使」之事實，理由中亦未論及，自屬可議。㈢、乙○○違背職務，連續兩次製作不實勘查表略圖，其動機、目的何在？是否為取信於高文利？抑或為幫助高文利得獲准承租？如僅係單純以需繳補償金、代書費為由而向高某詐取款項，又何以為此一舉？此事實與法律之適用攸關，允宜審究明白。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由。應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 日