最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二八五五號
上訴人 甲○○右上訴人因殺人案件，經國防部高等軍事法院中華民國九十一年四月八日第二審更審判決（九十一年法仁判字第○四六號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十九年度園偵訴第三三、一六二號）後，依職權送本院審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強制性交未遂而故意殺害被害人罪刑部分撤銷。
甲○○對身心障礙之女子以強暴而為性交未遂，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係陸軍第○軍團司令部五三工兵群工五營工二連二等兵，於民國八十八年十二月一日逃亡。八十八年十二月十九日十四時許，騎乘逃亡期間所竊得之機車（逃亡、盜取財物等部分，業經初審分別判處有期徒刑一年，一年六月確定在案）在桃園縣○○鄉○○街土地公廟前休息，適弱智之被害人Ｃ女（姓名年籍詳卷）路過，請求上訴人載送找尋其母親。上訴人遂起意戲耍而同意騎乘該輛贓車後載被害人閒蕩。嗣因被害人自後環抱上訴人腰部並依偎上訴人身上，無意間挑動上訴人性慾而意圖姦淫。乃將被害人載往桃園縣龍潭鄉九座寮廢棄磚場內之空地。抵達後，被害人見狀而感有異即下車逃逸，經上訴人追回，將其強壓在地，並跨坐其腹部，強脫被害人長褲及內褲，欲以手指伸入被害人陰道內，冀能挑起其性慾，以進行性侵害，致被害人下半身赤裸。然遭被害人亟力抵抗且掙脫逃跑致未得逞。上訴人趁被害人逃跑時隨身拾起地上石塊丟擲擊中被害人頭部，藉其傷痛蹲地，上前將其強制拖回原地。惟被害人仍繼續抗拒，致激怒上訴人並恐其行為被人發覺，上訴人明知並能預見以石頭重擊人之頭部足以引致死亡之結果，而基於殺人之不確定故意，竟仍將被害人強壓於地，以左手掐住被害人頸部，右手拾起地面上另一石塊猛擊被害人頭、臉部
四、五下，致被害人額頭中央裂傷二‧一公分、額頭右側裂傷一‧七公分、右臉頰裂傷一‧六公分、右前額皮下出血六‧五＊四公分、右前額挫裂傷一‧八＊一‧五公分、左頂部皮下出血六＊五公分、左枕部皮下出血五＊四公分等處受傷。上訴人因見被害人血流滿面始罷手，並撿拾他人棄置該處之黑白條紋毛線衣，擦拭被害人臉部血跡，再以自身所穿著之黃綠色外套覆蓋被害人上半身。上訴人明知當時天候濕冷，被害人受有前揭傷害，不予急救即會生死亡結果，而上訴人因恐逃兵身分及本案犯行敗露，認為被害人死亡不違背其本意，遂將被害人棄於原地離去，終致被害人因鈍力性顱腦及顏面部損傷合併腦挫傷死亡。同年月二十一日凌晨零時五十分許，上訴人因露宿於前揭廢棄磚場附近路旁之破舊小貨車內，為桃園縣警察局平鎮分局中興派出所巡邏員警查獲其涉犯盜取財物罪嫌，並帶回警局調查之際，於同日十四時三十分許，附近居民發現被害人屍體報警查獲等情。係以上開強制性交及殺人事實，業據上訴人於初審及原審坦承不諱。且被害人係屬極重度智障之人，經被害人之母（年籍在卷）在初審調查時供稱：「因Ｃ女屬極重度智障，只從其外表和言談即可發現其精神是有問題的」；復於原審證稱：「普通人見到Ｃ女一眼即可知其為極度智障之人」，並有被害人領有之中華民國殘障手冊影本可憑。而上訴人為身心健全之人，其與被害人見面且聊天，豈有不知被害人精神有異屬身心障礙者之理。又上訴人違反被害人之意願，以強脫其外、內褲意欲以手指伸進被害人陰道內，因被害人抗拒致未得逞乙節，不惟於初審及原審審理中均坦承不諱（見初審八十九年十二月六日審判筆錄、原審九十一年三月十四日審判筆錄），並有其八十九年七月十一日自白書乙份可參。雖本案將被害人陰毛、陰道、肛門、內褲、馬褲及左右手指甲檢體與上訴人口腔棉棒、血液等送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，以酸性磷酸素檢測法檢驗認被害人陰道及肛門呈陰性反應；內褲、馬褲未發現可疑精液，及以血跡反應檢測法檢驗被害人左右手皆陰性反應。據此，固難推論被害人之性器、肛門、口腔等器官有遭進入之事實，並進而認定上訴人妨害性自主行為屬何類型之構成要件。惟參以證人即首先發現被害人屍體之許勝鈞證詞「被害人遭發現時下身赤裸，與勘驗卷內附之照片相同」，及卷附之被害人陳屍現場之照片以觀，上訴人若僅行撫摸、猥褻之犯意，何須著手強脫被害人衣著致其下身赤裸，以遂其獸行？故依一般經驗法則論理，當可認定上訴人係出於強制性交之犯意而著手於強制性交行為之進行。是上訴人見被害人為一弱智女子，在被害人央求尋找其母下，以機車載之閒蕩，因起淫念認有機可趁而至荒郊野外，著手強制性交未遂行犯行，足以認定。上訴人將被害人壓制於地，以左手掐其頸部，右手拾起地面石塊，猛擊被害人之頭、臉部四、五下之事實，有其八十九年五月十七日、同年七月十一日自白書各一份附卷可參，並據其當場表演供述，經初審軍事法院當庭播放錄影帶命上訴人確認無訛，且有現場照片七十二幀及扣案石塊兩顆可為佐證。而被害人因頭部受有原判決事實欄所載之傷害而死亡，亦經軍事檢察官率同法醫相驗屬實，並有國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十八年十二月二十四日勘字第○○○號勘驗卷兩宗（內附有相驗筆錄、死亡勘驗證明書、國軍法醫中心鑑定書及解剖照片二十幀）可憑。上開國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署（八八）法園勘字第○○號死亡勘驗證明書記載被害人死亡時間為八十八年十二月十九日三時四十分，與上訴人供陳犯罪時間係八十八年十二月十九日十四時許，雖有出入，然據該案相驗之法醫陳○龍到庭證稱係於前開死亡勘驗證明書漏繕「下午」所致，則被害人之死亡時間應推定為八十八年十二月十九日下午三時四十分許方為合理。此外，並有上訴人行兇時穿著之黃綠色外套一件扣案佐證，該外套經驗有血跡反應，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽。查人體頭部為人身要害，若以硬物猛力打擊，足以致人於死，此為眾所周知之事，亦為上訴人所是認，而上訴人持之打擊被害人頭部之石塊，經勘驗為質地堅硬之鵝卵石，有照片乙幀可憑，以該等石塊猛擊被害人頭、臉部，將可能造成死亡之結果，為一般人所預見，且為上訴人於初審、原審均供認不諱，復徵以被害人遭上訴人以扣案石塊打擊四、五下，即造成被害人如前揭之傷害，上訴人用力至猛，殆無疑義。縱本案上訴人於被害人受其攻擊倒地，並未繼續攻擊，及本案初驗法醫台灣桃園地方法院檢察署法醫孫○賢及複驗法醫刑事警察局法醫室主任石○平到庭均證稱「就本案而言，被害人受傷情況應不會馬上死亡」、「類似這種案件，死者不會立即死亡，可能要經過數小時之後才會發生死亡結果，此可從死者重度垂足現象觀察」等語觀之，似難認定上訴人必有致被害人於死之故意，尚非無見，惟案發當日天候濕冷，案發地氣溫平均僅為攝氏十三‧二度，有交通部中央氣象局九十年十二月四日中象參字第○○○○○○○號函所附之「八十八年十二月之逐日逐時降雨量、平均氣溫」表可考，且案發地點偏僻、人煙稀少有證人許勝鈞到庭結證屬實，被害人於此環境下，經上訴人以石頭攻擊頭部而受重創後，上訴人非但不予救助，反因逃兵身分及本案犯行敗露而逃逸，置被害人於不顧等情，足證上訴人攻擊被害人後基於前述心態下，對於被害人因而發生死亡結果，實不違反其本意，概想可見，上訴人有不確定之殺人故意，灼然明甚。按刑法第六十二條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要。如對於犯罪事實或犯罪之人，依客觀之事實，已有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。本件命案係於八十八年十二月二十一日十四時三十分許，經現場附近居民許勝鈞發現被害人屍體報警所發覺，上訴人因涉盜取財物等案遭查獲之地點與命案現場有地緣關係，而為訊問之員警懷疑其有涉案，惟上訴人於此時，仍舊否認涉案，後經發覺上訴人所著褲子沾有血跡並將之帶至命案現場，復比對上訴人竊得機車之輪胎痕與現場遺留之輪胎痕跡相符，更確信上訴人涉及本案，而上訴人於此時仍否認涉案，係經規勸後使坦承涉及殺害被害人等各節，業經當時承辦員警戴○郎、陳○盛證述在卷。綜觀上情，本件警方人員於上訴人主動陳述犯罪事實前，顯已依客觀之事實，掌握確切之根據，而合理懷疑上訴人涉嫌，其殺人犯行顯已被發覺，其向承辦員警陳述犯罪事實，尚不符刑法第六十二條所定自首之要件。又上訴人於八十九年五月十七日以書狀向初審法院自白因著手強制性交未遂始行殺害被害人一節，因其殺人部分業已被發覺，故就相結合之強制性交部分認亦無自首之效力，併予敍明。按結合犯係將兩個獨立之犯罪，依法律規定結合成為一個新罪名，凡利用實施基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，兩罪間，在時間上緊密為之，具有銜接性，在地點上具有關連性為必要，不以行為之初具相結合各罪之包括犯意為要件，亦不以兩罪間有犯意聯絡關係或犯意相通為必要。查本件上訴人對於前述時、地基於強制性交之犯意，以強暴之方法將被害人壓倒於地，復違反被害人之意願，強脫其長褲及內褲，意欲以手指伸進被害人之陰道內，以進而性侵害，因被害人抗拒始未得逞，又上訴人明知以硬物重擊人之頭部後，不予及時救護將生死亡結果，惟惱怒下，仍將被害人壓倒於地，並以左手掐其頸部，右手拾起地上石塊，猛擊被害人之頭、臉部四、五下後離去，致被害人死亡之事實，其所犯強制性交未遂及殺人二罪間，在時間上緊密為之，顯然具有銜接性，在地點上亦具有關連性，核上訴人所為，已構成陸海空軍刑法第七十六條第二項第七款，刑法第二百二十六條之一之「對身心障礙之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人」罪，又軍事法院在不妨害事實同一之範圍內，得就起訴之犯罪事實，變更軍事檢察官所引應適用之法條而為判決，軍事審判法第一百六十六條第一項定有明文，公訴人認上訴人上述意欲強制性交未遂，而忿怒起意殺害被害人之犯行，係犯強制性交未遂與殺人二罪，因上訴人欠缺結合之故意，不構成結合犯，容有誤會，起訴法條應予變更。初審雖就此二罪分論併罰，但判決後軍事檢察官及上訴人均未上訴，惟殺人罪部分，係判處無期徒刑之罪，經初審法院依職權送請原審審判，視為上訴人已提起上訴，對於相結合之強制性交未遂部分，依軍事審判法第一百九十一條第二項之規定，視為亦已上訴，自得併予審判。又陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日修正公布施行，依該法第七十六條第一項第七款之規定，現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，依各該規定處罰。上訴人所犯強制性交而殺害被害人罪，刑法第二百二十六條之一所定之法定本刑為死刑或無期徒刑，較修正前陸海空軍刑法第八十七條第一項、第二項所規定唯一死刑為輕，比較新舊法之適用，自以裁判時之法律有利於上訴人。因而撤銷初審關於此部分之判決，適用陸海空軍刑法第十三條、第七十六條第一項第七款，刑法第二條第一項前段、第二百二十六條之一、第三十七條第一項之規定，審酌上訴人品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等情狀，及僅因欲逞淫慾未果，即率爾殺害被害人，行為實屬暴戾，本應從重量刑，惟念其犯罪後尚能坦承犯行，且向被害人之母乞得宥恕，故認量處法定最低本刑無期徒刑，應已足資懲儆，並期上訴人以此為鑑，日後能對被害人家屬有所饋報，並宣告褫奪公權終身。至扣案屬上訴人之衣物，非供犯罪所用；石塊兩顆雖供犯罪所用，然非屬上訴人所有，均不予宣告沒收。未查上訴人經送國軍桃園總醫院鑑定有無依刑法第九十一條之一規定，施以治療之必要，其鑑定結果為「○員於犯案期間，其對現實之知覺、理會、判斷、自由決定意思，及依此決定而行為之能力應屬完整，並無心神喪失或精神耗弱之情形。然就病史陳述個案應符合反社會人格之診斷。○員之性發展史及目前狀態，並未呈現明顯性心理病態，應無施予治療矯正之必要」，有該院函附之精神鑑定報告書在卷可憑，從而認上訴人無須令入相當處所施予治療，附此敘明，原無不合。上訴人迄未提出上訴理由書狀，仍應認其上訴為無理由。惟查，原判決認定上訴人欲對被害人強制性交時，因被害人抗拒逃跑而未遂，而基於不確定故意殺害被害人，則上訴人所為應成立刑法第二百二十六條之一、第二百二十二條第二項、第一項第三款之對身心障礙之女子以強暴而為性交未遂，而殺害被害人罪，原判決主文卻諭知「甲○○對身心障礙之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人」，理由欄亦為相同之說明，致事實之認定與主文、理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。惟原判決此項違誤，不影響於事實之確定，本院得據以為裁判。爰將原判決關於對身心障礙之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑部分撤銷，仍量處原宣告之無期徒刑，並諭知褫奪公權終身，以期適法。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，陸海空軍刑法第十三條、第七十六條第一項第七款，刑法第二條第一項前段、第二百二十六條之一、第二百二十二條第二項、第一項第三款、第三十七條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日
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